裁判字號：臺灣新北地方法院94年簡上字第171號民事判決
裁判日期：民國95年08月22日
裁判案由：排除侵害等
臺灣板橋地方法院民事判決94年度簡上字第171號上訴人甲○○訴訟代理人 鍾毓理 律師被上訴人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國94年7月19日本院板橋簡易庭94年度板簡字第1858號第一審判決提起上訴，經本院於95年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣依中和市地政事務所中謄字第5803號建物測量成果圖記載所示，坐落中和市○○○段頂南勢角小段，地號0153之0178、0153之0179、0153之0197，1、2樓面寬度為6公尺，實際寬度為6.12公尺，側壁越界建築0.12公尺。被上訴人於民國（下同）93年12月4日得知上訴人在153之106地號上方裝置冷氣機兩部，即向上訴人異議要求拆除。又93年12月11日，被上訴人出示所有權狀及測量成果圖，並再度向上訴人異議要求拆除越界物，惟上訴人均未拆除上開越界物。嗣94年1月8日被上訴人再度向上訴人異議要求拆除越界物。結果上訴人其夫出言恐嚇威脅，並欲施加暴力，且上訴人次子示意要用黑道處理，被上訴人為此爰依所有權之法律關係提起本訴，求為判決⑴坐落於中和市○○○段頂南勢角小段15
3之106地號上越界之側壁一式、窗台2處、冷氣機2台及排水管予以拆除。⑵窗戶共5處（一樓1處、二樓2處、三樓2處）予以封閉。⑶上訴人應賠償被上訴人新臺幣（下同）379,181元。嗣經原審審理結果判決：⑴上訴人應將被上訴人所有坐落中和市○○○段頂南勢角小段地號153之106號土地上如附圖一所示二樓藍色部分冷氣機一部面積共計0.24平方公尺，紅色部分雨遮三處面積共計0.82平方公尺應予拆除（上開藍色部分冷氣機一部面積共計0.24平方公尺，上訴人業已拆除，此部分上訴人未據上訴而確定）。⑵被上訴人其餘之訴駁回。⑶本判決第一項得假執行。但被上訴人於假執行程序實施前以59,020得免為假執行。
二、上訴人則以：
(一)系爭雨遮位於上訴人土地範圍內，並未越界，此由地籍圖比例量測，上訴人所有之中和市○○○段頂南勢角小段153之
179地號土地面寬為6.5M，而上訴人之房屋實際面寬僅6M，是系爭雨遮均在上訴人自己之土地範圍內，並未越界，上訴人無拆除之必要。
(二)系爭153之106地號土地為上訴人等5戶房屋之法定空地，有下列文件可資證明：
１、依上訴人房屋之使用執照竣工圖顯示，153之106地號土地為上訴人等5戶房屋之法定空地，任何人不應主張為私人所有。且153之106地號為法定空地，被上訴人在其上興建之建築物，業經臺北縣政府認定為違章建築，並將依序拆除。
２、本件原審測量時，僅測量系爭153之106地號土地，並未連同上訴人所有之153之179地號及153之178地號土地一併測量，致測量有所偏差。
３、被上訴人所有之系爭土地為上訴人等5戶房屋之防火間隔，被上訴人縱有土地所有權，惟其權利行使仍應受建築法令之規範。至於上訴人之雨遮雖有越界，並不影響被上訴人對於系爭土地之使用，是被上訴人要求上訴人拆除雨遮，對於被上訴人所獲得利益極小，故被上訴人所為實有權利濫用之虞。
(三)聲明：判決如主文所示。
三、本院之判斷：
(一)本件上訴人所有系爭建物之雨遮，究有無越界至被上訴人之土地？經查：坐落於臺北縣中和市○○○段頂南勢角小段153之106地號土地為被上訴人所有，業據被上訴人提出土地所有權狀乙份為證，而上訴人在其相鄰土地上房屋二樓有雨遮三處面積共計0.82平方公尺，且該地號之土地並非防火巷，亦經原審履勘現場查明屬實，並有臺北縣中和地政事務所測量人員實地測量，繪製土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第40頁至第48頁）；惟上訴人主張上開雨遮三處，原審囑請臺北縣中和地政事務所測量時，僅測量系爭153之106地號土地，並未連同上訴人所有之153之179地號及153之178地號土地一併測量，致測量有所偏差，而主張應囑請內政部土地測量局重新測量，經本院函請該局「就中和市○○○段頂南勢角小段000-000000-000之土地、門牌號碼中和市○○街○○○巷○○弄○○號2樓之外牆雨遮是否有占用上開同段、小段153-
106之土地，如有占用，面積為何「部分予以測量，經該局測量後覆略以：「本案係使用精密電子測距經緯儀在其系爭土地附近周圍施測圖根點，並經檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後以各固根點為基點，分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺1/1200），然後依據臺北縣中和地事務所保管之地籍圖，謄、展繪本案有關土地經界線，與前項成果核對後測定次鑑測原圖上，作成鑑定圖，鑑定結果為A--B--C--D-E-A連接線所圍區域，甲部分為雨遮逾越使用南勢角段頂南勢角小段153-106地號土地之範圍，其面積為0.18平方公尺；另乙、丙部分雨遮未逾越使用153-106地號土地」，有該局95年3月14日測籍字第0950002045號函送鑑定書在卷可憑（如附圖二）。經本院審酌上開臺北縣中和地政事務所及內政部土地測量局二者測量結果並不相同，惟以內政部土地測量局就測量之方法為詳細之說明，並使用精密電子測距經緯儀施測，反觀臺北縣中和地政事務所對於以何方法、以何儀器施測均未為說明，故認以內政部土地測量局之測量結果較為可採。
(二)本件被上訴人之請求，有無「權利濫用」之情形？次查：按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第條第148項第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年臺上字第737號判例可資參照。本件依上開測量結果上訴人所有建物二樓之雨遮有一處，逾越使用被上訴人所有中和市○○○段頂南勢角小段153-106地號土地之範圍，面積為0.18平方公尺，再參以該雨遮係上訴人所有建物洗石子外牆之水泥突出物，而上訴人占用之面積為0.18平方公尺，面積甚微，且該雨遮位於被上訴人土地之上空，對於被上訴人土地之使用並不會造成影響，但上訴人要將之拆除，亦僅將該雨遮一處中小部分面積0.18平方公尺予以拆除，於拆除方法上恐有困難，且對上訴人所有建物外觀之美觀上影響甚巨。是將上開雨遮一處中面積0.18平方公尺拆除，被上訴人所獲得之利益甚微，卻對上訴人所受之損失甚大，依上開判例之意旨，被上訴人之請求顯屬民法第148條權利濫用之行為。
四、綜上所述，上訴人抗辯自屬可信，被上訴人主張上訴人應將被上訴人所有坐落中和市○○○段頂南勢角小段地號153之
106土地上如附圖一所示紅色部分雨遮三處面積共計0.82平方公尺予以拆除為不足採。從而，被上訴人本於民法第767條所有權受妨害，請求上訴人將上開越界之雨遮予以除去為無理由，不應准許。故原審判命上訴人應將被上訴人所有坐落中和市○○○段頂南勢角小段地號153之106土地上如附圖一所示紅色部分雨遮三處面積共計0.82平方公尺予以拆除，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年8月22日
民事第二庭審判長法官梁宏哲
法官徐福晉法官潘長生以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國95年8月22日
書記官許清琳