裁判字號：臺灣 高雄 地方法院106年易字第711號刑事判決
裁判日期：民國106年12月18日
裁判案由：傷害等
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度易字第711號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張令怡選任辯護人張弘康律師上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第26219號）暨移送併辦（106年度偵字第15759號），本院判決如下：
主文張令怡犯傷害罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、張令怡於民國105年8月13日19時45分許，在高雄市○○區○○路○○○○○號「衛武營國家藝術文化中心」停車場內溜狗時，適 佟玉文 及其配偶 張福禧 同在該處溜狗，因張令怡有以腳踢佟玉文所飼養犬隻之行為，佟玉文因而與張令怡理論，詎張令怡竟基於傷害之犯意，以腳踢佟玉文之小腿，致佟玉文因而受有兩側下肢挫傷之傷害。
二、案經佟玉文訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告及辯護人爭執告訴人佟玉文、張福禧於警詢時及於偵查中對檢察事務官所為證述之證據能力部分（本院審易字卷第34頁），查證人佟玉文、張福禧於審理時業已到庭證述，其等於審理時證述核與警詢時大致相符，故上開證人之警詢及偵查中對檢察事務官之陳述非屬證明犯罪事實存否所必要者，依前揭規定應無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之供述證據除前開具有爭執以外之言詞等證據資料，業據檢察官及被告同意有證據能力（本院審易字卷第34頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體事項
一、訊據被告張令怡矢口否認有何傷害犯行，並辯稱：其在溜狗途中，告訴人佟玉文的狗突然衝出，其受到驚嚇而以腳驅趕，告訴人佟玉文一家人就突然出現，其並無攻擊告訴人佟玉文，告訴人佟玉文之傷勢也不是其所造成，其為正當防衛云云，經查：
（一）經本院勘驗卷附由告訴人佟玉文所提出之行車紀錄器檔案即「張令怡踹狗檢舉影像檔」（下稱檔案一）結果：「1.檔案時間2分37秒：被告撐傘及手牽犬隻出現於畫面右側。2.檔案時間2分44秒：被告手牽犬隻自畫面右側走至畫面左側即對向汽車旁，朝鏡頭方向走來。3.檔案時間2分55秒：被告看到另一犬隻靠近，被告有後退，兩隻犬隻極為靠近，被告伸出腳往犬隻方向踢，畫面內容並無法確認是否有踢到任何犬隻，另一隻犬隻有先後退之後又向前，被告做完踢腳動作後隨即往車輛後方躲去。4.檔案時間3分04秒：告訴人佟玉文對被告大喊「你在幹什麼」，並向畫面左側出現，往被告走去。5.檔案時間3分09秒：被告與告訴人佟玉文在畫面右側理論，但無法聽到聲音。6.檔案時間3分10秒：被告面向告訴人佟玉文，兩人身體極為接近，告訴人有先伸手朝向被告，被告身體微微後傾，並以右腳抬起朝向告訴人佟玉文，告訴人佟玉文右手隨即作勢揮向被告，被告抬腳後有朝向告訴人佟玉文方向上下揮動數次（高度大約在告訴人佟玉文小腿），於被告腳揮動同時，告訴人佟玉文右手也有作勢揮向被告數次（高度大約在被告的手部到腰部位置），被告當時無法持穩雨傘，被告有往退，身體微後蹲，手朝前，持續退到車子後。被告、告訴人佟玉文於雙方極為接近時，一名男子站在2人適間，另一名男子在車輛左側走向2人，被告與告訴人佟玉文分開後並被告往後退之後，兩名男子即隔在被告與告訴人佟玉文之間。7.檔案時間3分15秒：被告後退至車輛左邊，畫面內沒有看到雨傘」，另經本院勘驗卷附其他行車紀錄器畫面及手機拍攝蒐證畫面結果，被告與告訴人佟玉文2人除於檔案一所示畫面中有極近距離接觸外，其餘時間均保持相當距離，此有本院勘驗筆錄2份在卷可佐（本院易字卷第20背-25頁，第26-32頁，第43-45背頁）；再佐以證人張福禧、佟玉文均於本院審理時具結證稱：被告攻擊告訴人佟玉文之過程即為檔案一所拍攝之過程等語（本院易字卷第60頁，第81頁），是足認上開檔案一之勘驗結果即為本件被告與告訴人佟玉文肢體衝突過程。
（二）再查，證人即告訴人佟玉文於本院審理時證稱：遭被告抬腳連續踢，兩隻腳都有被踢到，受傷部位在小腿前側等語（本院易字卷第78-79背頁），及證人張福禧於本院審理時證稱：見到被告抬腳踢告訴人佟玉文等語（本院易字卷第47頁），此核與前揭檔案一之勘驗結果相符，是足認被告確實有以腳連續踢告訴人佟玉文之行為；再者，告訴人佟玉文於105年8月14日12時03分許至高雄市立民生醫院就診結果，醫師診斷受有「兩側下肢挫傷」之傷害，此有高雄市民生醫院診斷證明書1份、告訴人提出之傷勢照片
3張在卷可參（警卷第12頁；偵卷第16-18頁），參酌於檔案一之畫面中，被告以腳連續踢告訴人佟玉文時，2人為面對面，且被告踢的高度約在告訴人佟玉文小腿高度等節，告訴人佟玉文前揭「兩側下肢挫傷」之傷害應為被告之行為所造成無誤。至辯護意旨雖以被告係因重心不穩始抬腳及質疑告訴人佟玉文遲至翌日始前往醫院就診，故無法證明該傷勢與被告有關云云，然而，一般人或有因重心不穩而抬腳之情形，然此時為避免跌倒，通常會盡速放低重心及保持平衡，而被告抬起腳後，卻係向告訴人之小腿連踢數下，顯然與失去或保持平衡無關，反之，係屬主動攻擊動作；至一般人受傷後是否立即前往醫院就診，本繫諸傷勢之嚴重度、個人疼痛耐受度等等因素，而無法一概而論，故告訴人佟玉文選擇於翌日中午始前往醫院，亦不能遽此即認所受傷勢與前一日事件全然無關，再者，其上開傷勢與被告腳踢之行為之關連性業已認定如前，故上開辯護意旨，均尚不足採。
（三）至被告辯稱其無傷害故意，為正當防衛乙節，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。查如上述檔案一勘驗結果，告訴人佟玉文尚未對被告有何攻擊行為前，被告即已抬腳朝向告訴人佟玉文之方向，嗣後被告連續踢向告訴人佟玉文，告訴人佟玉文亦同時以手揮向被告，是被告攻擊告訴人佟玉文前實無現在不法侵害存在，自無所謂防衛情事，嗣後被告與告訴人佟玉文2人則屬互毆行為，，故揆諸首揭意旨，核與正當防衛之要件有違，而無主張正當防衛之餘地，此亦足徵被告具有傷害之故意無訛。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告以腳踢告訴人佟玉文致其成傷之犯行堪予認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。爰審酌被告與告訴人佟玉文2人實素不相識，然僅因溜狗細故進而引發肢體衝突，並致告訴人佟玉文受有前揭傷害，被告實未能尊重他人身體法益，所為誠屬不該；再衡以被告否認犯行，及審酌告訴人所受傷害程度、犯罪動機、目的、手段、智識程度及經濟狀況等一切具體情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。
三、不另為無罪之諭知：
（一）公訴意旨另以：被告張令怡於前揭時、地，基於傷害之犯意，以雨傘攻擊告訴人佟玉文，造成告訴人佟玉文受有創傷性兩側前臂挫傷之傷害。因認被告就此部分亦涉刑法第
277條第1項之傷害罪嫌云云。
（二）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此亦為刑事訴訟法第301條第1項所明定。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。另告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。
（三）公訴人認被告涉有前揭犯行，係以告訴人佟玉文、證人張福禧於警詢及偵查中之指訴及告訴人前揭驗傷診斷書為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認此等犯行，並辯稱：未以雨傘攻擊告訴人佟玉文等語。經查：告訴人佟玉文雖於本院審理時證稱：遭受被告以雨傘攻擊，其以手掌靠近頭部、手肘朝外之方式抵擋導致兩側前臂受傷等語（本院易字卷第81背頁），證人張福禧則於本院審理時證稱：其見到被告以雨傘攻擊告訴人佟玉文，佟玉文掌心朝前朝外、手伸直保護頭部等語（本院易字卷第65-66頁），是2人就被告攻擊告訴人佟玉文時之情節敘述顯然有所扞格；再者，審酌前揭檔案一之拍攝角度，為被告與告訴人佟玉文之側面，而被告與告訴人佟玉文則為面對面，故被告若有揮動雨傘或以雨傘戳刺，以檔案一之拍攝角度自應可見，然經本院勘驗前揭檔案一之結果，被告並無告訴人佟玉文及證人張福禧所述以揮動雨傘之方式攻擊告訴人佟玉文之行為，有本院勘驗筆錄1份在卷可參（本院易字卷第62背頁），復經本院當庭以慢速播放前揭檔案一，供告訴人佟玉文指認其所述遭受雨傘攻擊之場景及時間點，然告訴人佟玉文竟無從指出（本院易字卷第83背頁），故依卷附客觀證據，實無從證明被告有以雨傘攻擊告訴人佟玉文乙節。末查，於本件衝突發生前，被告當時在溜狗，雙手分別持有狗繩、雨傘及包包等物，而本件肢體衝突時，如前揭檔案一勘驗結果，被告亦僅以腳攻擊告訴人佟玉文之下肢，其雙手並無攻擊動作，因此，告訴人所受創傷性兩側前臂之傷害，難認為被告於本件肢體衝突所造成。
（四）綜上，檢察官所指被告於前揭時、地以雨傘攻擊告訴人致其受有創傷性兩側前臂挫傷之傷害云云，雖有告訴人佟玉文、證人張福禧之證述在卷，惟2人所述尚有出入，且與客觀證據並不相符，故尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，依罪證有疑利於被告之原則，被告此部分犯罪要屬不能證明，然依起訴書所載意旨，就此部分與被告前開論罪部分之傷害犯行，既認有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告張令怡於105年8月13日19時45分許，在高雄市○○區○○路○○○○○號「衛武營國家藝術文化中心」停車場內溜狗時，適告訴人佟玉文及其配偶即告訴人張福禧同在該處溜狗，因被告有以腳踢告訴人佟玉文所飼養犬隻之行為，告訴人佟玉文因而與張令怡理論，詎被告基於誹謗之犯意，在屬公共場所之停車場內，意圖散布於眾，大聲指摘告訴人佟玉文及張福禧「我被搶劫啊」、「搶劫」、「救命」等語，足以毀損告訴人佟玉文及張福禧之名譽。因認被告涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有察與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎。復按告訴人與一般證人不同，其通常與被告處於利益絕對相反之立場，陳述目的在於使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力較一般證人之陳述薄弱。故告訴人立於證人所為之指證及陳述，縱其指證及陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號、52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例、94年度台上字第478號判決要旨可資參照）。末按言論自由為憲法所保障之人民重要基本權利之一，法律對於人民此項基本權利之實現，自應予以最大限度之維護，俾其得以充分表現自我、溝通意見、追求真理、並發揮監督各種政治或社會活動之正面功能。惟言論自由若毫無任何限制，不免有侵害他人之權益及公共利益之危險。為兼顧個人名譽、隱私及公共利益之保護，依憲法第23條規定，得以法律對於人民之言論自由為必要之限制，以求其均衡。刑法第310條之誹謗罪即屬法律對於言論自由所加之限制。惟上開罪名之構成，仍必須在符合憲法保障言論自由之基本精神，及不違背憲法第23條規範之必要條件下，始能成立，否則箝束言論過當，反足為國家社會之害。故刑法第311條特別規定：以善意發表言論，而有該條各款所列情形之一者，不問事實之真偽，概不處罰。至同法第310條第
3項前段規定：對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之特別保障，藉以限制刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。縱行為人所指摘或傳播之事項未盡與事實相符，但若不能證明其主觀上有虛構事實誹謗之犯罪故意，或依其所舉證據資料或法院調查之結果，足認其有相當理由自認所指摘或傳述之事項為真實者，均不能遽以上述罪名相繩。
三、公訴意旨認被告張令怡涉有上開誹謗罪嫌，無非係以告訴人佟玉文、張福禧於警詢及偵查中之指訴、及卷附之行車紀錄器及手機拍攝檔案為其主要論斷。訊據被告固坦承有於前揭時、地稱「我被搶劫啊」、「搶劫」、「救命」等語，惟堅詞否認有何誹謗犯行，並辯稱：其突然遭受告訴人佟玉文一家人從其手上搶雨傘、包包，其才會這麼呼救等語。經查：
（一）經本院勘驗路人所提供之行車紀錄器檔案「PICT5366」（下稱檔案二）結果：「…1.檔案時間0分19秒：（被告）我被搶劫啊、我被搶劫啊、我被搶劫啊。…2.檔案時間：
0分31秒：（被告）救命、救命。…3.檔案時間1分13秒：（被告）救命啦、救命啦、救命啦。…4.檔案時間2分01秒：（被告）報警阿、報警阿。…5.檔案時間2分22秒：（被告）報警阿、報警阿。6.檔案時間2分28秒：（被告）搶劫，他們不讓我拿走我的包包。…」，有本院勘驗筆錄1份在卷可參（本院易字卷第21-22頁），是被告於前揭時、地有大喊「我被搶劫啊」、「搶劫」、「救命」等語之事實，堪予認定；而再參酌被告除呼喊「搶劫」、「救命」外，實際亦有數次呼喊「報警阿」，是衡酌其真意，應為試圖呼喊以引起路人注意並求救，否則，其即不需要求路人報警。
（二）再經本院勘驗前揭檔案二之結果，被告於檔案時間2分28秒時大喊「搶劫，他們不讓我拿走我的包包」後，提供檔案二之路人隨即大喊「喂，先生你不要動她啦，先生，你不要動她啦」等語，而此時被告位於畫面之左上側遠方，告訴人佟玉文之子 張榮彬 與被告2人之身體極為靠近，此有勘驗筆錄及畫面截圖在卷可參（本院易字卷第21背頁，第22背頁，第28頁下方），是勾稽上開被告、路人之話語及被告與張榮彬之相對位置等節，告訴人佟玉文之子張榮彬當時應有極為靠近被告，且有試圖拿取被告之物品或觸碰被告身體之情形，否則路人無需大聲阻止張榮彬；又本院勘驗路人所提供之行車紀錄器檔案「PICT5367」（下稱檔案三）之結果：「…1.檔案時間3分43秒：（路人）你不要踢他，也不要拿她的東西。2.檔案時間3分45秒：（佟玉文）我們都沒有拿她的東西，她自己在那邊要走，我怕她走，不給她拿傘，我不讓她拿傘，我沒有拿她的傘。
3.檔案時間3分52秒：（路人）妳拿她的東西，限制她的行動變強制罪。4.檔案時間3分57秒（佟玉文）：我不讓她走，因為東西你拿著走了，我一直追她，我一直這樣追著你。…」，有本院勘驗筆錄1份在卷可佐（本院易字卷第23背-24背頁），是據告訴人佟玉文與路人之交談可知，告訴人佟玉文有以阻止被告拿傘之方式，阻止被告離去。綜上，自前揭檔案二、三之勘驗結果可知，堪認告訴人佟玉文及其子張榮彬均有接近被告，或試圖拿取被告之物品或觸碰被告身體，或阻止被告拿走自己的傘等節為實。
（三）是以，勾稽前揭檔案一、二、三之勘驗結果，本件案發地點係在夜晚之停車場，被告為單身女子，面對素不相識之告訴人佟玉文、張福禧及其等之子張榮彬共3人，而此3人分別又有靠近被告之行為並有試圖拿取被告物品或試圖觸碰被告身體，及阻止被告撿拾掉落之雨傘之行為時，一般人於此情狀，尚難冷靜、正確判斷情勢，故亦難以苛求被告可得冷靜判斷並認知告訴人佟玉文、張福禧僅欲阻止其離去，故被告辯稱其大聲呼喊「我被搶劫啊」、「搶劫」、「救命」、「報警阿」等語時，主觀上係基於求救，而非基於誹謗故意等情，尚屬可採。從而，被告於主觀上既欠缺誹謗之故意，自核與誹謗罪之構成要件有間。
四、綜上所述，本案依檢察官起訴意旨據以起訴之證據，尚不足使本院採信被告張令怡有所指誹謗犯行，本件復查無其他積極證據足認被告張令怡有公訴所指誹謗犯行，依目前調查所得之證據，猶有合理懷疑，尚未得其等有罪之確信，是被告張令怡之誹謗犯行尚屬不能證明，揆諸前揭法條說明與判例意旨，就其所涉誹謗犯部分自應為無罪之諭知。
丙、退併辦臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認該署106年度偵字第1575
9號案件，係與本案被告被訴妨害名譽部分，事實相同，屬於實質上一罪，為法律上同一案件，而函請本院併案審理，有上開移送併辦書在卷可憑（本院易字卷第6-8頁），惟被告被訴妨害名譽部分既經本院諭知無罪判決，本案既未成罪，即無從與併案部分具有裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，是上開併案部分，本院無從予以審理，應退由該署檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之
1條，判決如主文。本案經檢察官葉容芳到庭執行職務。
中華民國106年12月18日
刑事第四庭法官楊書琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月19日
書記官林秀泙附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。