裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1690號刑事判決
裁判日期：民國111年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1690號上訴人即被告 詹雲凱 選任辯護人 何文雄 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1155號，中華民國111年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第24152號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案之毒品咖啡包貳拾參包均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，亦知悉甲○○為未滿18歲之少年，仍與少年甲○○（所涉違反毒品危害防制條例部分，業經臺灣桃園地方法院以110年度少訴字第41號判決判處有期徒刑10月，緩刑3年）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國109年4月25日上午7時28分許，在不詳地點，以其使用之不詳電信設備連結上網後，在通訊軟體微信「WeChat」（下稱微信）以帳號「0000000」(暱稱：857），在「麻將揪起來」群組內，刊登內容「感冒咳嗽藥水1瓶600、可外送可配合可試、良藥苦口歡迎詢問、買五送一、大桃園大中壢縣市24小時服務」之隱含販賣毒品咖啡包之廣告訊息，以此方式販賣毒品。適有桃園市政府警察局中壢分局警員執行網路巡邏發覺上開訊息，遂以微信帳號暱稱「粥洋輕」佯裝購毒者，與甲○○以訊息及語音通話聯繫，欲向甲○○購買毒品咖啡包，雙方議定於109年4月30日晚間，在桃園市○○區○○路000號附近85度C咖啡館會面，販賣價格共新臺幣（下同）8,000元之毒品咖啡包25包後，甲○○即於同日晚間9時許，在其住處交付少年甲○○含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包23包，並指示少年甲○○前往交付毒品咖啡包及收取價金。嗣於109年4月30日晚間11時15分許，少年甲○○與喬裝警員在桃園市○○區○○路000號前會面，少年甲○○交付上開毒品咖啡包23包(含袋毛重共為104.94公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重未逾5公克)與喬裝警員後，喬裝警員旋即表明身分，當場查獲而販賣未遂。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱（見本
院卷第117頁），並有證人即少年甲○○於警詢、偵查、少年法庭及原審中供述明確（見109年度少調字第744卷第17至27、91至96、135至143頁、109年度偵字第24152號卷第61至62、149至150頁、原審訴字卷第404至419頁），且有證人乙○○於偵查及原審中證述綦詳（見同上偵字卷第165至166頁、原審訴字卷第395至403頁），復有桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、職務報告、手機翻拍照片及扣押毒品照片、甲○○與被告通聯紀錄表、內政部警政署刑事警察局109年6月10日刑事鑑字第1090049768號鑑定書、桃園市政府警察局中壢分局偵辦甲○○涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告、被告住處照片、桃園市政府警察局中壢分局109年11月20日中警分刑字第1090074216號函暨員警（微信暱稱「粥洋輕」）與被告（微信暱稱「857」）間之微信對話截圖等資料在卷可稽（見同上少調字第35至39、43至44、51至64、75至76、107、119頁、同上他字卷第5至7頁、同上偵字卷第27至29頁、原審卷第61至81頁），復有含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包23包、證人甲○○所持用之手機1支（含有門號0000000000號SIM卡1張）等物扣案足憑，堪認被告之任意性自白與事實相符，足以採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而參諸本案販售之物品，係含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，取得不易，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之毒品任意無償轉讓他人之理，且販賣第三級毒品之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，是本案雖欠缺客觀事證可資查明被告取得上開毒品咖啡包之實際價格，然被告於本院審理中自承：因為我欠人家錢，如果賣掉這些，欠的2,000元左右就可以不用還之情（見本院卷第117頁），可見被告基於營利之意圖而為本件販賣第三級毒品行為，仍足認定。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日生效施行。
又修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」是上開條文修正後，法定刑度已較修正前提高，比較新舊法之結果，行為時之舊法對被告較為有利，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論罪科刑。
㈡次按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純
因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院107年度台上字第987號判決意旨參照）。查被告先在網路上透過微信刊登對外出售毒品之訊息及與喬裝買家之警員談妥交易之時地、數量、價金，被告則指示共犯甲○○攜帶欲交易之毒品咖啡包，前往交易地點進行毒品交易，已著手於販賣毒品犯行之實行，因警員係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告、共犯甲○○購得毒品之真意，故本案毒品交易並未能完成，無由論以既遂，然被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，已如前述，自仍成立販賣毒品之未遂犯。
㈢另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。該項所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實施（實行）犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施（實行）犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之。查被告於本案行為時為成年人，而證人甲○○係93年出生，有其年籍資料在卷可憑（見同上少調字卷第31頁），且共犯甲○○於原審中證稱：被告知道他是16歲，也知道他當時高二休學等情，已如前述，堪認被告對於甲○○係未滿18歲之少年乙節，自應有所認識，而有與其共犯本案犯行之故意，揆諸上開裁判意旨，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定論罪。
㈣核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、兒
童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪。
㈤被告與共犯甲○○間，對於上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈥刑之加重減輕⒈被告為成年人，而與未滿18歲之共犯甲○○共同犯罪，應依兒
童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
⒉依108年2月22日公佈之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第
47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。查：被告前因傷害、竊盜及違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑3月、6月、3月確定，經本院以108年度聲字第3333號裁定定應執行有期徒刑9月確定，於109年1月15日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告於前案已因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑，竟仍故意犯本件販賣第三級毒品未遂之犯行，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院認其對刑罰反應力薄弱，而依刑法第47條第1項規定，遞加重其刑。
⒊被告就本案犯行，客觀上已著手實施販賣犯行，然因事實上
不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。其有上開加重及減輕事由，應依法先遞行加重其刑後，後減輕其刑。
⒋刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告前經心理衡鑑評估，診斷為智能偏低，並有識字及書寫困難，兵役檢查時判定為免役體位，有免役證明書、役男徵兵檢查體位判定結果通知書、國軍桃園總醫院兵役體檢專科檢查紀錄表、役男體格檢查表附卷可按(見同上偵字卷第49至53頁），又其犯上開販賣第三級毒品罪，犯罪金額不高，實際售出之毒品數量應屬零星小額，且販售對象僅有1人，對社會造成之不良影響尚非甚鉅，即被告實屬下游之毒販，不論其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，罪愆實輕，在客觀上確足以引起一般之同情，情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
四、撤銷原判決之理由及科刑：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告就本件販賣第三級
毒品罪，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，其犯罪之情狀顯可憫恕，有情輕法重之情形，已如前述，原審疏未引用刑法第59條酌減其刑，有罪刑不相當之虞，容有未當。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告知悉毒品戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經
染毒，極易成癮，影響頗為深遠，仍蔑視政府查緝毒品之決心，為牟個人私利，仍意圖營利而與共犯甲○○一同販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，所為足以擴散毒品，並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，又被告利用共犯甲○○年輕識淺，涉世未深，指使其前往交易，所為實應予以非難，惟該次犯行尚屬未遂，並無犯罪所得，兼衡被告於警詢時自陳家庭經濟狀況勉持、職業為冷氣工程師之生活狀況、高中畢業、心理衡鑑評估診斷為智能偏低，並有識字及書寫困難之智識程度，其犯罪動機、目的、手段及於偵查、原審均否認犯罪，於本院始坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈扣案之毒品咖啡包23包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西
酮成分，有前揭鑑定書附卷可參，為本案所查獲之第三級毒品，且被告為成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂之犯行，已構成犯罪，則該等毒品即屬不受法律所保護之違禁物，除鑑定用罄部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝袋，皆依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
⒉被告雖以不詳電子設備與證人甲○○聯繫本件販賣毒品之交易
細節，然前開不詳電子設備並未扣案，復無證據可證現仍存在，倘予沒收及追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨礙被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是認就該不詳電子設備尚無沒收及追徵之必要，乃依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收及追徵。
⒊另本件被告所涉本件犯行，因未及賣出毒品即遭警方查獲，尚無販賣所得之財物，自無從諭知沒收犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國111年8月11日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官王惟琪法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國111年8月11日本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。