裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2196號刑事判決
裁判日期：民國111年08月11日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2196號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官上訴人即被告江茂生輔佐人陳芳麗上列上訴人等因被告傷害等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第500號，中華民國111年4月25日第一審判決(起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第8745號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江茂生於民國000年0月間承攬 張瑞盛 位在新竹市○○段000○00地號土地上之房屋興建工程（下稱本案工程），雙方因故發生工程糾紛，江茂生基於恐嚇危害安全之犯意，於下列時間，在不詳地點，接續使用不詳設備連結LINE網路通訊軟體傳送下列文字訊息內容給張瑞盛，使其閱讀後心生畏懼，足生危害其生命及身體安全。㈠108年12月21日23時5分許，以line傳送「我今天不剎剎你這不知天髙地后」（殺你）。㈡109年1月11日0時40分、42分許，以line傳送「我們會同規一進」、「我們會同規遣䵤」（同歸於盡）。
二、江茂生於000年0月00日20時許，在新竹市○○街000巷00弄0號與張瑞盛協調本案工程糾紛時，基於恐嚇危害安全之犯意，向其接續恫稱：「我今天不敢揍他的話我就不姓江」、「我打你又怎樣」、「他今天把錢拿出來」、「不然你試看看」等語，使張瑞盛聽聞心生畏懼，足生危害其身體安全。
三、江茂生於000年0月00日某時許，在本案工程土地現場，基於恐嚇危害安全之犯意，向張瑞盛接續恫稱：「我要把你踢下樓去」、「我要把你踢下樓去」、「幹，頭殼我把你砸下去」等語，使張瑞盛聽聞心生畏懼，足生危害其身體安全。
四、江茂生於000年0月0日12時7分許（監視器畫面時間），在本案工程土地前，與張瑞盛發生口角爭執，基於傷害之犯意，徒手推擠張瑞盛，致其重心不穩而後仰跌倒在地，受有下背和骨盆挫擦傷等傷害。
五、案經張瑞盛訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告江茂生(下稱被告)於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，如告訴人張瑞盛審判外所為之陳述，於本院準備程序時並未有爭執(見本院卷第303頁)，供稱「之前都說過了」，然被告於原審關於告訴人張瑞盛之審判外陳述，於言詞辯論終結前並未爭執證據能力，僅爭執證明力等語(見原審訴卷第190、218頁)。是告訴人張瑞盛審判外之陳述，本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、按非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。查檢察官提出被告與告訴人張瑞盛間之LINE通訊軟體對話紀錄截圖，係以電子科技設備運作所留存之影像，核非供述證據，不受傳聞法則之限制。被告於原審準備程序前已聲請閱卷，應獲悉該等截圖內容，並於原審準備程序稱確實為其本人傳送告訴人之文字訊息等語(見原審卷第61、65、109至110頁)，嗣於原審審理時改稱：這是告訴人亂寫的，我沒有講這些話。部分是我講的，部分不是等語（見原審卷第220、223、241頁)，惟未能具體指明該等截圖內容，有何遭他人偽造或竄改之任何合理根據，審酌該等證據資料與本案待證事實，具有自然之關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，應認本判決引用之LINE對話截圖均有證據能力。
三、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。檢察官提出新竹市政府建造執照、起造人名冊，經核為建築主管機關依法審核所為之公文書，並無顯有不可信之情況，自該當前揭特信性文書要件，具有證據能力，被告於原審審理時稱該等文件是假的等語(見原審訴卷第242頁)，並非可採。
四、除上述二、三外，於本判決以下所引用其他非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固承認與告訴人張瑞盛成立本案工程之承攬契約，雙方因故發生工程糾紛，並有使用LINE通訊軟體進行溝通協調；事實欄二、三所示時間、地點見面協調；事實欄四所示時間、地點見面發生口角爭執等情，惟矢口否認有何恐嚇危害安全及傷害犯行，辯稱：本案工程糾紛是可歸責告訴人之事由所生，我沒有對告訴人講這些恐嚇的話；事實欄四部分是告訴人要搶我的手機，我沒有碰觸他的身體等語，經查：
(一)被告承認如上開之部分事實，與證人即告訴人於警詢時及偵查中之指述大致相符（見偵卷第6至7、51至53、130至132、146至148、185至186頁)，並有109年7月6日監視錄影畫面翻拍照片4張、現場照片3張、告訴人提出與被告之LINE通訊軟體對話紀錄截圖共63張、三才永澤建案增建契約翻拍照片共4張、原審法院109年度全字第15號民事裁定1份、新竹市政府108年10月15日(108)府都建字第239號建造執照暨附表、起造人名冊(一)1份在卷可稽（見偵卷第15至37頁反面、69至72、74至75頁反面、133至136頁)，此部分客觀事實應可認定。
(二)認定事實欄一所憑證據及理由：⒈被告於事實欄一所示時間傳送該等LINE通訊軟體文字訊息給
告訴人等情，業據告訴人證述明確，並有相對應之LINE通訊軟體對話紀錄截圖為證(見偵卷第82、98頁)，且經被告於原審準備程序時承認確有傳送該等文字訊息等語在卷可查(見原審訴卷第110頁)，再細繹上開對話截圖之對話對象有被告姓名、大頭貼照片，對話脈絡均涉及本案工程，堪認為被告本人傳送告訴人之文字訊息無訛。而被告原始文字固然有錯別字，但由諧音可清楚辨別被告欲使用「殺」、「同歸於盡」之真意，顯已明示將危害告訴人之生命、身體安全，告訴人因此感到心生畏懼而提出本案告訴，足認被告主觀上確有恐嚇他人之犯意及客觀之犯行。
⒉輔佐人為被告辯解稱：被告並無恐嚇的犯意等語(見本院卷第
365頁)，參以被告與告訴人因本案工程所生之糾紛，雙方的互動關係已處於對立狀態，難認被告以LINE傳送訊息，使用「殺」、「同歸於盡」等字眼，不會使收訊息之告訴人連結到被告係將危害其生命、身體安全為惡害通知，是被告此部分所辯，亦不可採信。
(三)認定事實欄二所憑證據及理由：⒈被告於事實欄二所示時間、地點向告訴人恫稱該等言語等節
，業據告訴人指述明確，並經原審當庭勘驗告訴人提出之連續錄音檔案，結果確有：1名中年男性分別使用國語、閩南語及激動語氣說出「我今天不敢揍他的話我就不姓江」、「我打你又怎樣」、「他今天把錢拿出來」、「不然你試看看」等語，有原審勘驗筆錄1紙、檔案光碟1片附卷可參(見原審訴卷第185至186頁)，參以被告承認當時有對告訴人說「我打你又怎樣」及上開說話者自稱姓「江」，足認被告於協調本案工程時，確有向告訴人恫稱上開言語，核其語意已明示將危害告訴人之身體安全，被告自成立恐嚇危害安全犯行。
⒉至被告於原審審理時固否認上開錄音檔為其所說，惟該錄音
檔經原審當庭連續播放，該等言語之陳述、語氣連貫，應屬同一人所言，又縱告訴人亦陳稱當時協調現場尚有多名其他親友在場(見原審訴卷第186頁)，但當場與被告有糾紛之人僅告訴人一人，自足以特定上開言語恫嚇對象就是告訴人，是被告部分所辯，並非可採。另輔佐人為被告辯稱：被告並無恐嚇的犯意等語(見本院卷第365頁)，參以被告與告訴人因本案工程所生之糾紛，雙方的互動關係已處於對立狀態，難認被告於上開時地與告訴人進行協調時，使用上開話語，不會使在場之告訴人感受到被告為危害其生命、身體安全之惡害通知，被告此部分所辯，亦不足採。
(四)認定事實欄三所憑證據及理由：⒈被告於事實欄三所示時間、地點向告訴人恫稱該等言語等節
，業據告訴人指述明確，並經原審當庭勘驗告訴人提出之連續錄影檔案，結果確有：畫面中出現被告、告訴人，告訴人陳稱：鋼筋都生鏽了；被告以閩南語回稱：生鏽你怪我，「我要把你踢下樓去」、「我要把你踢下樓去」。之後被告走至建物轉角處消失畫面，出現敲擊聲響，告訴人上前查看告以：不要敲。有中年男性以閩南語回稱：「幹，頭殼我把你砸下去」等語，有原審勘驗筆錄1紙、檔案光碟1片為憑(見原審訴卷第188至189頁)，足認被告確實有在現場向告訴人恫稱上開言語，核其語意已明示將危害告訴人之身體安全之惡害通知，被告自成立恐嚇危害安全犯行。
⒉輔佐人為被告辯稱：被告並無恐嚇的犯意，不是被告沒有講
等語(見本院卷第365頁)，參以被告與告訴人因本案工程所生之糾紛，雙方的互動關係已處於對立狀態，難認被告於上開時地與告訴人在工地現場，使用上開話語，不會使在場之告訴人感受到被告對其為危害其生命、身體安全之惡害通知，是被告此部分所辯，亦不足採。
(五)認定事實欄四所憑證據及理由：⒈被告於事實欄四所示時間、地點，徒手推告訴人，致其重心
不穩而後仰跌倒在地一節，業據告訴人指述明確，並經原審當庭勘驗監視器錄影檔案明確，結果於該檔案12時7至8分之間，確見「被告伸右手推告訴人一下，告訴人後退，2人均往畫面中央位移，被告再趨前雙手推告訴人一下，告訴人因之後仰跌倒在地」等情，有勘驗筆錄1紙、檔案光碟1片為證(見原審訴卷第186至187頁)。又告訴人於同日前往新竹馬偕紀念醫院急診，經診斷受有下背和骨盆挫擦傷，有診斷證明書1紙附卷可參（見偵卷第11頁），核告訴人受傷部位與其身體後仰跌倒在地位置大致相符，堪信告訴人所受該傷勢肇因被告徒手推人，被告應成立傷害犯行。
⒉至被告於原審審理時否認碰觸告訴人身體，於本院審理時亦
否認，辯稱：是告訴人搶手機等語，惟被告所辯上開情節，核與監視器錄影畫面勘驗結果有違，難以採信。
(六)被告上訴意旨以：前開恐嚇部分，告訴人無心生畏懼云云，惟按恐嚇危害安全罪所施加之惡害，祇須足使一般人心生畏怖即已足，縱受惡害告知之對象，實際上並無產生恐怖心，亦不妨害恐嚇危害安全罪之成立。是被告此部分辯解，誠難卸免其恐嚇危害安全之罪責。
(七)綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯，為卸責之詞，不足採信。從而，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告就事實欄一、二、三部分所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；就事實欄四部分所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
(二)被告就事實欄一、二、三部分所為，分別基於恐嚇之單一犯意，於各該密接時間，以相同方式恐嚇告訴人，各該行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為評價較為合理，應分別論以接續犯。
(三)被告就事實欄一至四所犯4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審認被告有其事實欄一至四所載之罪，犯罪事證明確，均予以論處，並以行為人責任為基礎，審酌被告不思理性溝通並以循合法途徑解決本案工程糾紛，竟選擇以恐嚇及傷害方式與告訴人理論，致告訴人心生畏懼及受有身體傷害等如事實欄所載之犯罪動機、目的及手段，且於法院審理中均否認犯罪，未見有任何悔過之犯後態度不佳，迄今未獲得告訴人諒解，兼衡被告戶籍資料記載高職畢業(自稱小學肄業)之智識程度，之前從事綁鐵工作，目前退休，已婚、子女均成年，經濟狀況勉強等一切情狀，就事實欄一至四部分，依序分別量處拘役50日、40、40日、有期徒刑3月，併均諭知易科罰金之折算標準。斟酌被告就事實欄一至三所示之恐嚇犯行，都是因與告訴人有本案工程糾紛所生，犯罪動機相同，行為態樣相類，責任非難重複程度較高等節而定應執行刑拘役100日，並均諭知易科罰金之折算標準。被告上訴本院，猶執陳詞否認有事實欄各部分之罪，其所辯均不可採，已如上述。檢察官上訴指摘原審量刑太輕等語，輔佐人為被告辯以：原判決量刑太重等語，被告上訴本院主張量刑太重云云，惟按量刑輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法(最高法院75年台上字第7033號裁判、98年度台上字第5002號判決意旨參照)。本件原判決就上開各罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告所犯上開各罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又數罪併罰案件，定其應執行之刑，屬法院裁量之事項，如依刑法第51條各款所定範圍之內量定，且客觀上無濫權失當，即不得任意指為違法。原判決認定被告上開數恐嚇危害安全罪，分別量處如前所述之刑，酌情定其應執行拘役100日，係在各刑中最長期(拘役50日)以上，各刑合併之刑期(130日)以下，且未逾越合併之最高刑期，又未見有濫用權限之情形，於法並無違誤。檢察官提起上訴及輔佐人徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使，及被告對原審已詳予說明之事項，漫事指摘原判決為有罪判決不當，均不足採。是檢察官及被告上訴均核無理由，均應予駁回。
四、原判決不另為無罪諭知部分(詳原審判決書第7頁及附表所示事實)，非本院審理範圍之說明：
(一)修正後刑事訴訟法第348條第2項明文規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」上開條項修正立法理由謂：「惟如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。例如，不論上訴權人係對實質上一罪或裁判上一罪之有罪或無罪、免訴、不受理部分上訴，其有關係之有罪部分，視為亦已上訴，此不僅可使各部分犯罪事實之確定時期一致，更有利於被告之量刑。但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第2項但書規定，以資適用。又本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之，附此敘明。」其中所稱「攻防對象」，應係源自日本實務所採就起訴意旨為包括一罪、科刑上一罪之案件，僅被告對第一審判決有罪部分上訴（控訴），第二審法院之職權調查範圍不及於無罪部分之「攻防對象論」。修法前之最高法院大法庭109年度台上大字第3426號裁定理由亦提及應尊重上訴權人一部上訴之權利及當事人（被告）設定攻防之範圍（攻防對象）。而新修正條文基於當事人進行主義，並避免被告所為有利於己之上訴主張受到突襲，減輕被告訟累（其實就是保護被告之上訴權），而採較「攻防對象論」更進一步之作法，明定：「但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」，復於修正立法理由載稱：「並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。」此一規定實已部分限制刑事訴訟法第370條第1項但書之適用範圍，並應屬同法第379條第1項第12款規定所稱之「本法有特別規定」。
(二)實務上就檢察官起訴時即認為有裁判上一罪關係或實質上一罪關係之犯罪事實之一部分，法院認為犯罪不能證明（包括認與犯罪構成要件不合之情形，下同）或不罰時，就該部分固係以在判決理由內記載：「不另為無罪之諭知」之方式處理。究其實質，即認被告該部分不成立犯罪，該部分應屬無罪，而只是在判決格式方面有所不同而已。參酌在被告為自己利益上訴之案件中，於避免被告所為有利於己之上訴主張受到突襲，減輕被告訟累，保護被告上訴權，及應尊重被告上訴所主張之攻防對象各方面。查：本件檢察官及被告均聲明上訴，被告於本院準備程序已陳明「我當然希望我無罪，因為我並沒有犯罪」(見本院卷第316頁)，而檢察官上訴書僅對量刑上訴，指摘原判決量刑過輕等語（見本院卷第31至32頁)，且檢察官亦當庭稱「(問：檢察官有對上開不另為無罪諭知上訴嗎)沒有。」等語(見本院卷第315頁)，顯然檢察官及被告對於原判決不另為無罪諭知部分，已明示未聲明上訴。雖告訴人當庭稱「就不另為無罪諭知部分，我有請檢察官上訴‥」（見本院卷第316頁)，然依修正後刑事訴訟法第348條第2項但書所定：「有關係之部分為無罪…者，不在此限」，包括主文諭知無罪或理由內說明不另為無罪諭知部分均屬之，綜言之，原判決不另為無罪諭知部分，並非本院審理範圍，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官陳亭宇提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國111年8月11日
刑事第十三庭審判長法官洪于智
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
傷害部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官吳錫欽中華民國111年8月11日