裁判字號：臺灣澎湖地方法院102年訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣澎湖地方法院刑事判決102年度訴字第28號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告魏丘豪選任辯護人鍾義律師被告葉智杰選任辯護人 馬陳棠 律師被告 賴正浩
陳俊豪 許俊遠 鄭福利 上四人共同指定辯護人本院公設辯護人 張寅煥 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第600、608號），本院判決如下：
主文壬○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。扣案行動電話壹支（廠牌APPLE、含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元與辛○○、戊○○、丁○○、丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
辛○○、戊○○、丁○○共同販賣第三級毒品，各處有期徒刑貳年，均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向公庫支付新臺幣貳拾萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案行動電話壹支（廠牌APPLE、含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元與壬○○、丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向公庫支付新臺幣拾萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案行動電話壹支（廠牌APPL
E、含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元與壬○○、辛○○、戊○○、丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
庚○○運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之愷他命壹包（驗餘淨重參點柒參玖捌公克）沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之愷他命壹包（驗餘淨重參點柒參玖捌公克）沒收。
事實
一、緣庚○○於民國101年7月27日在澎湖縣馬公市○○路「辣妹KTV」結識並得知壬○○從事愷他命販賣乙事，該2人互換聯絡電話後，庚○○即於101年8月1日13時59分許，撥打壬○○持用之門號0000000000號行動電話，聯絡前往臺灣地區購毒事宜，並於當日15時許搭機抵達臺北松山機場，由壬○○駕車接送前往位在桃園縣平鎮市○○路之「夢香汽車旅館」，壬○○並聯絡其友人丁○○、辛○○、戊○○及丙○○等人前往該旅館。詎壬○○、辛○○、戊○○、丁○○、丙○○、庚○○均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得販賣、運輸，竟分別為下列犯行：
(一)壬○○與丁○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於101年8月1日22時許，在上址「夢香汽車旅館」206號房內，由壬○○指示丁○○向姓名年籍不詳、綽號「酒商」之成年男子取得愷他命1公克後，以新臺幣（下同）400元之價格販賣與庚○○，並向庚○○收取現金400元後交付與壬○○。
而庚○○於該房內施用該1公克愷他命後，向壬○○表示欲再購買300公克愷他命，壬○○接續基於販賣第三級毒品之犯意，約定以9萬元之價格，販賣300公克愷他命與庚○○。
壬○○、丁○○、辛○○、戊○○及丙○○等5人即基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，在上址房間內，商議如何交付愷他命，壬○○遂以每人1萬元之代價，指示辛○○及戊○○2人攜帶200公克之愷他命至澎湖交付與庚○○。壬○○乃於當日先行交付100公克愷他命與庚○○，且約定剩餘200公克愷他命由辛○○、戊○○攜帶至澎湖交付之。而庚○○當日僅交付價金2,000元，表示因現有現金不足，其餘價金待返回澎湖時始付清。嗣於101年8月3日9時許，在桃園縣平鎮市○○○路某處鐵皮屋內，壬○○將200公克愷他命分裝為2包（重量各100公克）交付與辛○○及戊○○，辛○○、戊○○、丁○○及丙○○等4人再於同日16時許，相約至上址「夢香汽車旅館」某房間內，由丁○○及丙○○將上開2包愷他命，以醫療用透氣膠帶及彈性繃帶，分別纏繞固定在辛○○及戊○○之背部，使該2人得以順利搭機夾帶愷他命至澎湖。辛○○及戊○○即於同日18時35分許，自臺北松山機場搭乘立榮航空之班機，夾帶運輸愷他命200公克至澎湖，該2人抵達澎湖馬公機場後，因遲遲未待庚○○前來接應，遂一同前往澎湖縣馬公市「慶霖飯店」投宿。後庚○○與辛○○、戊○○相約在馬公市○○路「麥當勞」會面，庚○○因於事實欄㈡之時、地，攜帶愷他命至澎湖，於馬公機場為警查獲，遂要求辛○○及戊○○速將該200公克愷他命丟入馬桶內沖走，以避免警方查緝。
(二)庚○○於上開事實欄㈠所載時、地，向壬○○購入愷他命100公克，先在「夢香汽車旅館」206號房內，施用一小部分後，基於運輸第三級毒品之犯意，於101年8月2日凌晨0時許，搭乘「和欣客運」，將上開施用後所餘數量不詳之愷他命自桃園運輸至高雄。又庚○○明知愷他命亦經中央主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，是庚○○明知其持有之顆粒狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟於101年8月2日晚間抵達高雄地區與友人聯絡後，另基於轉讓偽藥之犯意，於同日23時許，在高雄市「河堤飯店」607號房內，無償轉讓數量不詳之愷他命與姓名年籍不詳、綽號「怡欣」之成年女子及另1名姓名年籍不詳之成年友人共同施用，並接續轉讓數量不詳之愷他命與上開友人。嗣於101年8月3日17時55分許，庚○○在高雄小港機場搭乘遠東航空公司之班機，將其上開施用及轉讓後所餘愷他命（淨重3.74公克、驗餘淨重3.7398公克），夾帶返回澎湖，以供己施用。嗣經警於同日19時許，在馬公機場發覺有異而上前盤查，經徵得庚○○同意後搜索，當場扣得上 開愷 他命，並經庚○○供出其毒品來源為壬○○、辛○○及戊○○等人，始循線查獲上情。
二、案經澎湖縣政府警察局白沙分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（含人證、物證及文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告壬○○、辛○○、戊○○、丁○○、丙○○及庚○○等6人（下稱被告壬○○等6人）及其等辯護人於本院準備程序及於審理中經本院提示證據後，對本案全部卷證均未爭執其證據能力（見本院卷第86至87、177至179頁），本院並審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋及第159條之1第2項、第159條之4、第159之5等規定，本件認定事實所引用之所有證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告壬○○、辛○○、戊○○、丁○○、丙○○等5人（下稱被告壬○○等5人）對有於事實欄㈠所載時、地，先由被告壬○○、丁○○等2人販賣第三級毒品愷他命1公克與庚○○，再由被告壬○○等5人販賣300公克愷他命與庚○○，並當場交付100公克愷他命與庚○○，推由被告辛○○、戊○○搭機運送愷他命200公克至澎湖以交付庚○○等事實，均坦承不諱，核與證人庚○○於警詢、偵訊中證述情節相符（見警卷㈠第17至29、30至35頁，臺灣澎湖地方法院檢察署101年度偵字第608號卷【下稱偵608號卷】第101至103頁），且有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（庚○○之尿液經送驗結果，呈愷他命陽性反應）、被告辛○○與戊○○於102年8月3日及同月4日自松山往返馬公之立榮航空搭機紀錄、慶霖飯店之旅客休息住宿名單、被告壬○○等5人及證人庚○○之行動電話通聯紀錄等件附卷可稽（見警卷㈡第194至261、281頁，臺灣澎湖地方法院檢察署101年度偵字第600號卷【下稱偵600號卷】第107至112、116至116-1頁），復有被告壬○○所持用作為上揭販賣毒品聯繫用途之行動電話1支（廠牌：APPLE、型號：IPHONE4，含門號0000000000號SIM卡1張)、庚○○向被告壬○○等5人購入之白色結晶物1袋（淨重3.74公克、驗後餘重3.7398公克）扣案足佐。而上開結晶物經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢驗出含有愷他命成分，此有該中心101年9月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可參（見警卷㈡第282頁）。又被告壬○○於警詢中自承：伊販賣與庚○○之300公克愷他命，交易價格為6萬元，庚○○另需給與伊及辛○○、戊○○各1萬元代價，總計需支付9萬元價金等語（見警卷㈠第10頁）；被告辛○○於警詢中供稱：壬○○要伊向庚○○收取9萬元價金，包含伊與戊○○前往澎湖之食宿支出及各1萬元報酬與壬○○之販毒成本、利潤等語（見警卷㈠第63至64頁）；被告戊○○亦供承：壬○○要伊收取之9萬元價金，包含伊與辛○○各1萬元報酬，及壬○○販毒之成本及利潤7萬元等語（見警㈠第79頁），顯見被告壬○○等5人就本案販賣第三級毒品犯行，有從中賺取買賣價差牟利之事實，主觀上確具有營利之故意。本件事證明確，被告壬○○等5人有上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、被告庚○○迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承有於事實欄
㈡所載時、地，先運輸第三級毒品愷他命至高雄地區，再起意轉讓愷他命與其友人等事實（見警卷㈠第18至22頁，偵608號卷第103、117頁，本院卷第86、182頁），並有上述濫用藥物檢驗報告及毒品鑑定書等件在卷為憑，復有扣案之愷他命1袋足佐。又被告庚○○轉讓與其友人之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入；且扣案之轉讓後所餘愷他命為白色結晶狀，而非經主管機關核准醫療用之液狀形態，有上開毒品鑑定書及照片2紙（見警卷㈠第116頁，警卷㈡第282頁）附卷可參，足認 上開愷 他命應為國內違法製造之偽藥無訛。是本件事證明確，被告庚○○有運輸第三級毒品及轉讓偽藥愷他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)被告壬○○等5人部分：
1.愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，是核被告壬○○、丁○○就事實欄㈠販賣1公克愷他命部分及被告壬○○等5人就販賣300公克愷他命部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告壬○○、丁○○於101年8月1日22時許，在「夢香汽車旅館」206號房內，二次販賣愷他命與庚○○之犯行，係基於單一販賣第三級毒品愷他命之犯意，在同一地點，於密切接近之時間實施，且侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯。又被告壬○○等5人就販賣300公克愷他命之犯行，雖先於101年8月1日成功交付100公克愷他命與庚○○而既遂，嗣於同月3日至澎湖地區欲再交付200公克愷他命，因遭警方查獲而未遂，而有前後2次交付愷他命之行為，然其等既係基於同一販賣300公克愷他命之合意，約定先後交付兩次愷他命，乃出於1次販賣第三級毒品以營利之意圖而接續為2次交付行為，自應論以1次販賣第三級毒品既遂罪。又被告壬○○等5人基於販賣第三級毒品之犯意，而推由被告辛○○、戊○○運送200公克愷他命至澎湖地區，性質上乃屬販賣毒品之交付行為，具有前後階段關係，是被告辛○○、戊○○運輸第三級毒品之行為，應為前階段之販賣第三級毒品行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告辛○○、戊○○上開所為，應成立毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，惟經本院審理後，認應成立同條項之販賣第三級毒品罪（詳後述），是公訴意旨尚有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，故逕予變更起訴法條。另被告壬○○等5人販賣第三級毒品愷他命前，先後持有第三級毒品愷他命100公克、200公克部分，因上開愷他命並未扣案，無證據可認定純質淨重均為20公克以上，而有違毒品危害防制條例第11條第5項規定，然縱認此部分犯行成立，惟該非法持有之低度行為，應為其等嗣後販賣第三級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪，附此敘明。
2.共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院102年度台上字第2669號判決意旨參照）。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，應負共同販賣毒品罪責（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。經查：
(1)被告辛○○、戊○○於警詢中均自承，其等與壬○○、庚○○、丁○○及丙○○等6人，於101年8月1日相約在「夢香汽車旅館」206號房內，壬○○當場跟庚○○談論本案愷他命交易之數量、價格以及運送至澎湖之方法，且談及由戊○○夾帶愷他命至澎湖時，食宿費用均由庚○○負責，並向庚○○收取毒品價金9萬元。辛○○當場應允運毒乙事，壬○○亦承諾將給予1萬元代價，嗣其等離開旅館後至某處鐵皮屋，辛○○詢問何人願陪同前往澎湖交付毒品，將可獲取1萬元之利益，戊○○即表示願一同前往。而上開9萬元價金包含有壬○○販毒之成本及利潤等情（見警卷㈠第59至64、75至79頁）。且被告辛○○、戊○○於本院審理中亦均供稱：
伊知悉壬○○係以9萬元販賣300公克愷他命與庚○○，且於101年8月1日在「夢香汽車旅館」時，有與壬○○討論過如何運送愷他命至澎湖等語（見本院卷第183頁），是其等既均明知所交付者乃壬○○販賣與庚○○之第三級毒品愷他命，且共同商議如何交付毒品乙事，並欲向庚○○收取毒品買賣價金9萬元，甚約定各可從中獲取1萬元之利益，揆諸前揭說明，被告辛○○、戊○○係與壬○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意，參與交付毒品、收取毒品買賣價金之構成要件行為甚明，是被告辛○○、戊○○就上開販賣第三級毒品愷他命之行為，均具有犯意聯絡及行為分擔，自應均論以共同正犯。
(2)被告丁○○、丙○○於本院審理中均供稱：伊知悉被告辛○○、戊○○欲將愷他命運送至澎湖，係為販賣與庚○○等情（見本院卷第183頁），被告丁○○並自承：伊與壬○○、辛○○、戊○○、丁○○等5人在桃園縣平鎮市某處鐵皮屋內，共同討論要如何將毒品運送至澎湖，伊與丙○○負責將毒品綁在辛○○及戊○○背上等語（見本院卷第183頁），則被告丁○○、丙○○雖僅有將愷他命以醫療用透氣膠帶及彈性繃帶，分別纏繞固定在辛○○及戊○○背部，以幫助該2人運送毒品以交付庚○○，而未參與販賣毒品之構成要件行為，然其等既均明知被告壬○○係販賣愷他命與庚○○以營利，而由被告辛○○及戊○○負責交付者愷他命，並與壬○○、辛○○及戊○○等人共同商討如何交付毒品乙事，堪認被告丁○○、丙○○係基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而參與上開販賣毒品之行為，縱其等並未從中獲取利益，亦無礙共同販賣第三級毒品罪責之成立。公訴意旨認被告丁○○、丙○○所犯係成立毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第30條之幫助運輸第三級毒品罪，亦有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰逕予變更起訴法條。
3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告壬○○等5人就販賣第三級毒品之犯行，於偵查中及本院審理時，均坦承不諱（見警卷㈠第57至71、73至87、89至97頁，偵600號卷第67至72頁，偵608號卷第37至39、68至70、81至
82、91至92、124至125頁，本院卷第227頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
4.刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果後，認其犯罪足堪憫恕者而言。復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。
(1)查毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告壬○○無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利販賣愷他命，居於首謀地位，負責對外聯繫、交涉販賣毒品事宜，並對內指示被告辛○○、戊○○、丁○○及丙○○等人分工，而為組織化販毒團隊之首腦，且其本案販賣愷他命之重量共計301公克，數量非微，買賣價金共達9萬400元，衡其所為犯罪情節，尚無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，而無再依刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是被告壬○○及其辯護人請求就所犯本件販賣第三級毒品部分，適用刑法第59條規定酌減其刑乙節，尚無足採。
(2)被告辛○○、戊○○、丁○○、丙○○等4人（下合稱被告辛○○等4人），分別係82年10月、同年12月、同年11月及00年0月生，為本案犯行時均年僅18歲，年輕慮淺；又被告辛○○、戊○○因受壬○○指示，將庚○○購買之200公克愷他命運送至澎湖交付之，雖約定可獲取各1萬元之代價，然事後並未實際獲取報酬；而被告丁○○因受壬○○指示，交付庚○○購買之1公克愷他命，並將收取之400元價金完整轉交壬○○；又被告丁○○、丙○○僅協助辛○○、戊○○包纏200公克愷他命毒品於背部，而未直接參與交付毒品行為，是以被告辛○○、戊○○、丁○○及丙○○等4人均未直接與購毒者庚○○商議毒品價金、數量等交易重要事項，而係由被告壬○○談妥毒品買賣交易後，分別指派其等分工任務，該4人亦均未從中獲取任何金錢或利益，堪任其等參與販賣毒品之犯罪動機純屬受託偶發，犯後亦始終坦承犯行，且於本院審理中深表悔意（見本院卷第186頁），審酌被告辛○○等4人之客觀犯行與主觀惡性，依其等犯罪情狀，在客觀上尚非不可憫恕，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕量處法定最低本刑有期徒刑2年6月，仍有過重之嫌，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條之規定，就被告辛○○等4人所犯共同販賣第三級毒品罪，酌予減輕其刑，並依法遞減之。
5.爰審酌愷他命屬毒品中價格較為低廉者，施用者多屬年輕族群，進而施用甲基安非他命、海洛因者，亦不在少數，是以愷他命之流通，除使施用毒品人口之年齡層向下延伸外，更有間接導致第一級、第二級毒品毒害擴散之效果，是被告壬○○等5人所為共同販賣第三級毒品行為，戕害國民身心健康，本不宜寬貸；惟念及其等均無經宣告有期徒刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第149至160頁），素行尚佳，且被告辛○○、戊○○、丁○○、丙○○等4人犯後迭於警詢、偵訊及本院審理中坦認犯行，態度尚佳，可認具有悔意；而被告壬○○雖於警詢中否認犯罪，然嗣於偵訊及本院審理中亦坦承犯行，態度尚可；又其等販賣毒品之對象僅有庚○○1人、次數單一，且實際所獲利益僅有2,000元；再衡之被告壬○○處於首謀地位，對外聯繫毒品買賣交易後，推由被告丁○○、 葉正浩 、戊○○等人交付毒品及收取價金，並指示被告丁○○、丙○○協助交付毒品等分工情狀，分別就被告壬○○等5人量處如主文第1項至第3項所示之刑。
6.被告辛○○等4人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其等因交友不慎，未能遠離損友，且年輕智淺，思慮不周，致滔法網，惟犯後均坦承犯行，深感後悔，足認該4人犯後已知所悔悟，其等經此起訴、審判及科刑程序，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其等所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰均諭知緩刑5年，用啟自新。復考量被告辛○○等4人所為犯罪情節，為使其等確實知所警惕，並督促其等能崇法慎行，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告辛○○、戊○○及丁○○應向公庫支付20萬元，被告丙○○應向公庫支付10萬元，併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告辛○○、戊○○及丁○○於緩刑期內向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供240小時之義務勞務，被告丙○○提供200小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間交付保護管束。又倘被告辛○○等4人於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
7.犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又共同正犯因相互間利用彼此行為，以遂行其等犯意之實現，本於責任共同原則，對於共犯自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號等判決意旨參照）。查扣案之行動電話1支（廠牌APPLE、含門號0000000000號SIM卡1張），係被告壬○○所有，用以與庚○○聯絡本案販毒事宜，為被告壬○○於本院中所自承（見本院卷第183條），且有被告壬○○與庚○○之電話通聯紀錄（見警卷㈠第194至243頁）在卷可佐，又該門號之晶片卡雖係案外人即被告壬○○之母親 邱怡君 所申辦，惟已因移轉占有而由被告壬○○使用，且在其實力支配之下，可認被告壬○○已取得該門號晶片卡之所有權，是依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共通原則，應於被告壬○○等5人販賣第三級毒品罪項下分別宣告沒收。又該行動電話既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額」之諭知。
8.毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被告壬○○等5人販賣第三級毒品所得財物2,000元，固未扣案，然既屬被告壬○○等5人犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各別於其等犯罪項下併予宣告與共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等與共犯之財產連帶抵償之。
(二)被告庚○○部分：
1.毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣等意圖，單純持有毒品者為限（最高法院103年度台上字第995號、103年度台上字第229號等判決意旨參照）。查被告庚○○攜帶上開向壬○○購入之愷他命，自桃園搭乘客運運送至高雄地區，路途非近，顯非屬短途持送；且被告庚○○自承其向壬○○購得愷他命100公克後，僅施用一小部分，即攜帶上開愷他命，搭乘客運至高雄地區等情（見本院卷第182頁），可知被告庚○○夾帶之愷他命重量將近100公克，數量並非零星，足認被告庚○○主觀上具有運輸第三級毒品之犯意，而非僅基於持有毒品之犯意為之。況被告庚○○抵達高雄後，即另行起意將上開愷他命轉讓與不詳姓名、年籍友人共同施用，亦可徵被告庚○○非僅為供己施用或藏放，而單純持有毒品，乃係具有運輸之犯意，而為搬運輸送毒品至明。是核被告庚○○就事實欄㈡所示，將約近100公克愷他命自桃園運輸至高雄地區所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。至被告庚○○將施用及轉讓後所餘3.74公克（驗餘淨重3.7398公克）愷他命，夾帶運輸至澎湖地區之部分，其持有愷他命之數量甚微，可認僅係零星夾帶以供己施用，而為單純持有愷他命之行為，此部分尚不構成運輸第三級毒品罪。
2.毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。被告庚○○於101年8月2日23時許，在高雄市「河堤飯店」，先轉讓數量不詳之愷他命與其2名友人共同施用後，再無償轉讓部分愷他命與上開友人，核被告庚○○此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。本件檢察官起訴書雖漏引該法條，惟起訴事實既已論及，本院自得依法論科。被告庚○○上開2次轉讓偽藥之犯行，係基於單一轉讓偽藥犯意，於密切接近之時間及同地實施，侵害同一之法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告庚○○所犯上開運輸第三級毒品及轉讓偽藥愷他命二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
3.被告庚○○前因詐欺案件，經本院判處有期徒刑3月確定，於99年10月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第162至172頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
4.依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4684號判決意旨參照）。查被告庚○○對於其運輸毒品之來源，於101年8月4日警詢中供承：伊於101年8月1日撥打綽號「 阿豪 」之男子所持用門號0000000000號行動電話，與之聯絡赴臺購買毒品乙事，俟伊搭機抵達臺北松山機場後，由「阿豪」駕車載伊至桃園「夢香汽車旅館」，「阿豪」販賣300公克愷他命與伊，於當日先交付100公克愷他命，並指派被告辛○○及戊○○夾帶剩餘200公克愷他命至澎湖交付等語。被告庚○○並於同年101年9月26日警詢時，經警方提供照片後，指認綽號「阿豪」之男子即為被告壬○○，並供承：被告丁○○當時亦在場等語，此有上開警詢筆錄及指認相片7紙在卷可參（見警卷㈠第17至29、33、36至39頁）。又依澎湖縣政府警察局白沙分局偵查隊101年10月2日查證報告所載略以：「於101年8月3日19時許，本分局在馬公航空站查獲被告庚○○夾帶愷他命1小包，經被告庚○○配合該分局員警追查毒品上源經過...。調閱101年8月3日臺北往馬公航班旅客艙單中，查證戊○○、辛○○確實搭機自松山機場至馬公機場，復查戊○○所使用之行動電話號碼0000000000基地台，均顯示8月3日20時許，自臺北轉至馬公地區，再於8月4日上午10時出現於臺北市，此證顯示庚○○指認戊○○、辛○○運送毒品來澎之情事，實屬可信。」（見臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官101年度聲拘字第15號卷第3至4頁），足認被告壬○○等5人遭查獲本案販買愷他命之犯行，與被告庚○○於上開警詢中供述其毒品上源為壬○○、辛○○及戊○○等情，具有相當因果關係，是被告庚○○就事實欄㈡所犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，且該條規定有「免除其刑」之適用，是依刑法第66條但書規定，得減至三分之二。
5.被告庚○○就上開運輸第三級毒品之犯行，於警詢、偵查及本院審理時，均坦承不諱（見警卷㈠第18至19、32至33頁，偵608號卷第103、117頁，本院卷第85、182頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告庚○○雖於偵查中及本院審理時，均坦承有轉讓偽藥愷他命與其友人之犯行，並供出所轉讓毒品之來源為被告壬○○等情。然藥事法並無如毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源及同條第2項於偵、審中自白減輕其刑等規定，依法律不得割裂適用原則，被告庚○○所犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，自無法援引毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，附此敘明。
6.刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第
2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議㈡決議參照）。查被告庚○○係於101年8月1日在馬公機場因夾帶愷他命，為警查獲並扣得愷他命3.74公克後，於員警就被告庚○○所犯上開運輸愷他命及轉讓偽藥等犯行，尚無相關情資及證據足供調查前，即主動向員警供陳其自桃園搭乘客運運輸愷他命至高雄，以及轉讓愷他命與他人等事實，始查悉被告庚○○本件運輸第三級毒品、轉讓偽藥之犯行，此有被告庚○○101年8月4日及同年9月26日警詢筆錄各1份在卷可憑（見警卷㈠第17至35頁），足認調查機關確係因被告庚○○主動供述，始發動偵查，因而查獲被告福利所為上開犯行，經核符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定先加後減之，再遞減其刑。
7.爰審酌被告庚○○明知毒品戕害身心，具有成癮性及濫用性，為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟仍任意運輸愷他命，並轉讓愷他命與他人施用，所為助長毒品流通，非但對施用者身心造成傷害，亦可能導致社會其他犯罪問題；而其除上開構成累犯之前科不予重複評價外，前曾因販賣第二級毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑4年確定，又因販賣、轉讓第三級毒品罪，經臺灣高等法院高雄分院分別判處應執行有期徒刑5年4月、5月確定，素行非佳，此有上開被告前案紀錄表在卷可佐；惟念及其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，所為本案運輸、轉讓愷他命犯行，次數單一，且無從中獲取利益，兼衡其高職畢業之智識程度、經濟生活狀況小康（見被告警詢筆錄【受詢問人欄】之記載，警卷㈠第17頁）等一切情狀，就所犯運輸第三級毒品、轉讓偽藥犯行，分別量處如
主文第4項所示之刑，並定其應執行刑為1年8月，以資儆懲。
8.按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有。同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，且為行政罰之規定；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決可資參照）。是以扣案之愷他命1包（淨重3.74公克、驗餘淨重3.7398公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告庚○○所犯運輸第三級毒品之宣告刑欄內併宣告沒收，並應於其定應執行刑部分，一併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第59條、第62條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國103年6月30日
刑事庭審判長法官陳順輝
法官蔡政佑法官鍾孟容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月30日
書記官劉竹苞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防治條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。