臺灣高雄地方法院105年度審訴字第1151號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年審訴字第1151號刑事判決

裁判日期：民國105年08月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決105年度審訴字第1151號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃茂雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第1831號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序，判決如下：
主文黃茂雄犯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬。
事實及理由
一、犯罪事實：黃茂雄前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年7月3日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2886號為不起訴處分確定。又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第126號判決判處有期徒刑8月確定。詎猶不知悔改，復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年之內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月28日下午16時許，在高雄市○○區○○街○巷○號住處，以將海洛因及甲基安非他命粉末捲入香菸點火燃燒吸食之方式，同時施用
1次。嗣警於同日晚上20時許，在高雄市○○區○○路○○○○號前，因形跡可疑為警盤查，黃茂雄於上述施用毒品犯罪未被發覺前，主動坦承其有施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，並主動交出施用剩餘之海洛因5包、甲基安非他命晶體2包（含袋重、驗餘淨重詳附表編號1、2所示），自首並接受裁判，警復徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、證據名稱：㈠被告於警詢時、偵查中之供述及審理時之自白（見警卷第7
至12頁、偵卷第25至26頁、審訴卷第35頁反面、第42頁、第43頁）。
㈡高雄市政府警察局岡山分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證代
碼對照表（取號代碼：岡105G146）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000）各1份（見警卷第26頁、偵卷第44頁）。
㈢法務部調查局105年4月25日調科壹字第00000000000號濫
用藥物實驗室鑑定書1份、高雄醫學大學附設中和醫院紀念醫院檢驗報告2份（報告編號：00000-00、00000-00）（見偵卷第43頁、審訴卷第32、33頁）。
㈣高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1
份及刑案現場蒐證照片5張（見警卷第13至25頁）。㈤扣案如附表編號1所示海洛因5包、附表編號2所示甲基安
非他命2包（含袋重、驗餘淨重詳如附表編號1、2所示）。
三、論罪科刑：㈠按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒或強制
戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查本案被告曾受如犯罪事實欄所載因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放之事實，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽（見審訴卷第8至16頁），被告復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，於本案再度施用海洛因及甲基安非他命而被查獲等情，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行依該條例第23條第2項之規定，予以追訴，自屬適法。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；其施用前持有第一、二級毒品，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告上開施用毒品之行為，係將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命粉末捲入香菸點火燃燒吸食之方式，其以一個施用行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一較重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告前因竊盜、毒品等案件，分別經本院以100年度審訴字
第3398號、101年度簡字第1378號、101年度審訴字第1246號判處有期徒刑8月、4月、8月，嗣經本院以101年聲字第3486號裁定應執行有期徒刑1年5月確定（下稱甲案）；復因竊盜、毒品等案件，分別經本院以101年度簡字第5532號、101年度審易字第2071號、101年度審訴字第2127號判處有期徒刑6月、7月、8月、8月，後經本院以102年聲字第1359號裁定應執行有期徒刑2年確定（下稱乙案），甲於102年9月29日執行完畢後接續執行乙案，於104年1月
5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104年8月14日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有前述被告前案紀錄表在卷可佐；其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。㈣另按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪，向有偵查
權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人就其中一部分犯罪自首，即仍生全部自首之效力(最高法院83年度台上字第3935號、90年度台上字第5435號判決意旨可參)。而想像競合犯屬裁判上一罪，僅予以一罪之刑罰評價。查被告於犯罪事實所示時、地為警盤查，其於警知悉採驗尿液檢驗結果前，主動向警員坦承同時摻雜施用第一級、第二級毒品之犯行，此有前揭警詢筆錄（見警卷第7至12頁）存卷可查，是被告係於其犯罪未被發覺前，主動向警員自首而願受裁判，揆諸前揭說明，堪認本案被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
㈤爰審酌被告未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社
會之負擔，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件同時施用第一級及第二級毒品之犯行，自屬可議，惟念其犯後尚知坦認犯行之態度，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告自稱國中畢業之智識程度、業塑膠作業員、收入固定、身體狀況良好、經濟狀況勉持之生活狀況，兼衡被告施用毒品之犯罪動機、目的、犯罪情節、其施用毒品之種類、以一行為同時施用2種毒品等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
㈥沒收部分：
⒈按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法
第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，則關於沒收部分，應逕行適用000年0月0日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。又修正後刑法第11條規定：
「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，而10
5年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於10
5年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，是以，於105年7月1日以後，如有依修正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。至修正後第18條第
1項前段規定，僅係就沒收銷燬客體係「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」，此純係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題。
⒉扣案如附表編號1至2所示物品，經分別鑑定結果確檢出第
一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，俱如前述，且係被告於上述施用毒品犯罪所持有之第一級、第二級毒品，亦據被告於警詢及偵查中供述明確（見警卷第9至10頁、偵卷第25頁反面、審訴卷第36頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否宣告沒收銷燬，包裝袋因殘留微量毒品而難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，均併依前開規定沒收銷燬之；至鑑驗耗損部分既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官林圳義到庭執行職務。
中華民國105年8月4日
刑事第十庭法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月4日
書記官鄭伊芸附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬──────┬───────────────────────┐│編號│扣案物品│重量│鑑定結果（鑑定書出處）│││/數量│││├──┼─────┼──────┼───────────────────────┤│1│海洛因5包│1包/含袋重3.│粉塊狀，檢出海洛因成分，檢驗前淨重3.70公克，檢│││（含包裝袋│94公克（驗後│驗後淨重3.68公克（法務部調查局濫用藥物實驗室鑑│││5只）│淨重3.68公克│定書，見偵卷第43頁）││││）││││├──────┼───────────────────────┤│││4包/含袋重│粉末狀，檢出海洛因成分，檢驗前合計淨重2.02公克││││合計2.96公克│，檢驗後合計淨重2.00公克（法務部調查局濫用藥物││││（驗後淨重2.│實驗室鑑定書，見偵卷第43頁）││││00公克）││├──┼─────┼──────┼───────────────────────┤│2│甲基安非他│1包/含袋重2.│晶體狀，檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重2.459│││命2包（含│68公克（驗後│公克，檢驗後淨重2.455公克（高雄醫學大學附設中│││包裝袋2只│淨重2.455公│和紀念醫院檢驗報告，見審訴卷第32頁）│││）│克）││││├──────┼───────────────────────┤│││1包/含袋重0.│晶體狀，檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重0.065││││26公克（驗後│公克，檢驗後淨重0.061公克（高雄醫學大學附設中││││淨重0.061公│和紀念醫院檢驗報告，見審訴卷第33頁）││││克）││└──┴─────┴──────┴───────────────────────┘