裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上字第196號民事判決
裁判日期：民國99年12月07日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度上字第196號上訴人 廖肇誥 祭祀公業法定代理人 廖健佐 訴訟代理人方文献律師被上訴人 劉明崇 訴訟代理人 葉榮棠 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年8月17日臺灣 雲林 地方法院第一審判決（99年度訴字第129號）提起上訴，本院於99年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按有權利能力者有當事人能力，民法第四十條第一項定有明文。又民國九十六年十二月十二日公布，於九十七年七月一日起施行之祭祀公業條例第二十一條規定：本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第二十五條第一項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。祭祀公業申請登記為祭祀公業法人後，應於祭祀公業名稱之上冠以法人名義。本院揆諸上開條例規定，僅係規定於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，得為申報，為法人登記，如已取得派下員者得逕為法人登記，但非強制祭祀公業為法人登記，即非謂祭祀公業不為法人登記，可遽認其無權利能力。又最高法院九十七年度第二次民事庭會議決定，亦以：「就祭祀公業條例施行後，以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，於祭祀公業尚未登記為法人者，……應按非法人團體之例，載為某祭祀公業，並列管理人為其法定代理人」，本件上訴人祭祀公業雖尚未辦理登記為祭祀公業法人，但該公業既屬非法人團體，仍具有當事人能力。惟上訴人於原審起訴時列其公業名義「祭祀公業廖肇誥」為原告，並以管理人為法定代理人之方式記載，尚有未合，其於本院聲請將上訴人名稱改列為「廖肇誥祭祀公業」，於法尚無不合，應予准許。
二、上訴人主張：坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○號，面積7
1.59平方公尺土地為伊所有，詎被上訴人未經伊同意，竟擅在其土地上如原審判決附圖（下稱附圖，即雲林縣西螺地政事務所土地複丈成果圖）所示位置面積（68.81平方公尺，下稱系爭土地）建蓋門牌雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號磚造瓦頂平房占用，經伊請求返還或價購，均遭拒絕；又被上訴人無權占用系爭土地可獲得相當於租金之利益，而系爭土地申報地價自民國94年起迄今每平方公尺均為新台幣（下同）13,440元，依土地法第97條規定以土地申報地價年息10％計算，被上訴人每月可獲得相當於租金之利益約為7,707元，併請求被上訴人支付自起訴狀送達前5年內，及自起訴狀送達翌日起至完成拆屋還地之日止，按月給付伊相當於租金之不當得利。因依民法第767條、第179條規定，提起本訴。原判決駁回請求，尚有未洽等語。併上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應將系爭土地上如附圖所示位置面積
68.81平方公尺內之地上物拆除，並將該部分土地返還上訴人。(三)被上訴人應給付上訴人462,403元，並自起訴狀繕本送翌日起至完成拆屋還地之日止，按月給付上訴人損害金7,707元。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔(四)願供擔保為條件之假執行宣告。
三、被上訴人則抗辯：(一)伊就系爭土地有地上權登記請求權存在：訴外人即伊父 劉枝 自35年10月1日起，即以時效取得地上權之意思，和平繼續占有系爭土地，並在其上建屋、申裝用水、用電，設籍經商住居使用，依時效取得地上權審查要點第11點規定，伊自劉枝起，相繼和平繼續占有系爭土地已逾20年以上，自得依土地登記規則第118條申請時效取得地上權登記。伊已於99年2月11日向雲林縣西螺地政事務所提出地上權登記申請，依最高法院80年度台上字第1212號、80年度台上字第1348號、84年度台上字第390號判決見解，伊既已向地政事務所申辦時效取得地上權登記，即應由法院就伊是否具備時效取得地上權之要件，為實體審查，上訴人不得遽指伊係無權占有。(二)伊就系爭土地有不定期租賃權存在：伊父劉枝於35年10月1日起，即向上訴人承租系爭土地，並在其上建屋、申裝用水、用電，設籍經商住居使用，而租金收取人 廖謀樹 為上訴人之管理人，自有代理上訴人之權限，廖謀樹死後即由其妻廖 李坐 、子 廖福建 繼續收取，另一租金收取人 廖仲達 則為第一任管理人 廖通亨 之子，而依五、六十年代之民間習慣，由妻、子沿襲其父行使權利所在多有，且上訴人知上開人員表示為其代理人收取租金而不為反對之表示，亦有表見代理之責任，嗣後雖改由伊以繳納田賦代金、地價稅替代，名稱雖與租金異，惟實質上仍為使用土地之代價，足證兩造間確有不定期基地租賃關係存在。其次，劉枝生前因積欠39、41、44年度租金，上訴人代理人廖通亨曾聲請當地警察分駐所調解，兩造並於45年12月23日成立敷地租金糾紛調解合約書，足見伊就系爭土地確有不定期租賃權存在。又依民法第449條第3項規定，租用基地建築房屋者，不適用租賃契約之期限不得逾20年之規定，伊迄今仍本於租賃關係占用系爭土地，復未經上訴人合法終止契約，則伊之不定期基地承租權尚屬存在，上訴人訴求伊拆屋還地，並請伊給付相當於租金之不當利得，要屬無理。原審判決駁回上訴人之請求，尚無違誤等語。併答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決願供擔保請求免予假執行。
四、兩造不爭執之事實：
(一)系爭土地為上訴人所有。
(二)被上訴人所有門牌雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號磚造瓦頂平房占用系爭土地內如附圖所示位置面積68.81平方公尺。
五、得心證之理由：
(一)上訴人主張：系爭土地為被上訴人之門牌雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號建物所占用，其位置面積如附圖所示等事實，已據其提出系爭土地地籍圖謄本及土地登記第二類謄本（均影本）各1份在卷為證（見原審卷笫9-10頁）；並經原審會同兩造履勘現場，製有勘驗筆錄及現場照照片3幀在卷可稽（見原審卷笫42-44頁），復有原審囑託雲林縣西螺地政事務所測繪之系爭土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第45-46頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷第138頁），此部分堪信屬實。
(二)上訴人主張：被上訴人在系爭土地上興建上開建物使用，並未經其同意擅，屬無權占用，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，且提出用水用電裝置證明、戶籍謄本、租金收據、地價稅繳款書、田賦代金繳納通知單、房屋稅繳款書、祭祀公業廖肇誥派下全員會議紀錄、祭祀公業廖肇誥所有建物敷地租金糾紛調解和約書、臺灣省臺南縣政府登記證（均影本）等件為證（見原審卷第53-57、59-86、107-114頁）。
經查：
⒈被上訴人之祖父 劉再興 及父親劉枝前於35年10月1日即在現
今雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號（原門牌號碼臺南縣○○鄉○○村○○路○○○號，後改編為雲林縣○○鄉○○村○○路○○號，59年7月10日再改編○○○鄉○○村○○路○○○號）地址設籍居住之事實，有被上訴人提出之戶籍謄本3份在卷可稽（見原審卷第55-57頁）。
⒉被上訴人之父劉枝與上訴人間曾因發生建物敷地積欠租金糾
紛，雙方於45年12月23日在當地警察分駐所成立調解：「…被申請人（承租人）（即劉枝）積欠39、41、44年度租金願意如左列期限分期支付。39年度租金（二期份）計58元限於46年1月10日以前支付。41年度租金（二期份）計102元限於46年1月25日以前支付。44年度租金（二期份）計127元限於46年2月10日以前支付。右列各年度積欠租金之一被申請人於期限內不為支付時，申請人（按指上訴人）得依法終止租約…」末有祭祀公業代理人廖通亨用印、承租人劉枝簽名捺指印及見證人 劉秀 用印，有被上訴人所提為上訴人不爭執形式真正祭祀公業廖肇誥所有建物敷地租金糾紛調解和約書影本1份在卷可憑（見原審卷第104頁反面、第113頁）。而上開三年度租金業經劉枝分別於46年10月5日及47年1月6日支付予訴外人廖謀樹收受，亦有被上訴人提出之租金收據2紙影本在卷可憑（見原審卷第62-63頁）。另上訴人第一任管理人於民國十三年（即大正十三年）產生，由…廖通亨…等三人擔任，至民國十四年（即大正十四年）再選出…廖謀樹等五人擔任，至今無再改選過，有被上訴人提出祭祀公業廖肇誥派下全員84年5月18日會議紀錄內主席之報告內容在卷可參（見原審卷第107-110頁）。此外， 劉枝復 持續支付租金予訴外人廖仲達（即上訴人第一任管理人廖通亨之子）、廖謀樹、 廖李坐 （即廖謀樹之妻）、 廖福健 （即廖謀樹之子）至56年7月間，復有被上訴人提出之戶籍登記簿謄本2件、租金收據影本23紙在卷可稽（見原審卷第111、112、154頁、第59-61、64-78頁）。而廖仲達、廖李坐、廖福健雖非上訴人之管理人，惟係原管理人之家屬，劉枝向其等繳納租金，仍屬情理之常，尚不能以此即認其間無租賃關係存在。⒊綜上，系爭土地前於35年10月間即為被上訴人父親劉枝建蓋
門牌雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋占用迄今，且被上訴人之父與上訴人間曾因建物敷地積欠租金發生糾紛，雙方並因而於45年12月間成立分期支付租金和解契約。職是，被上訴人辯稱：伊父劉枝於35年10月1日起，即向上訴人承租系爭土地，並在其上建屋、申裝用水、用電，設籍經商住居使用等情，應非虛妄，堪信為真實。
(三)上訴人雖否認該調解和約書及租金收據之真正，又廖肇誥祭祀公業雖曾於84年5月28日在雲林縣○○鄉○○村○○路公廳巷1號召開派下員大會，但該次會議主席 李清枝 非廖肇誥祭祀公業之派下員，是其在該次大會內所為之陳述，應係李清枝個人之認知報告，且非派下員大會所決議事項，又非訴訟中所為陳述，自無拘束伊之效力云云。惟按民事訴訟法第二百七十九條第一項所規定之「自認」，以當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示「不爭執」即足稱之；又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院95年度台上字第2093號、93年度台上字第2341號判決意旨參照）。查上訴人於原審已明確表示：（對被告今日提出之調解書原本，有何意見？）對於原本形式真正不爭執等語在卷（見原審卷第104頁反面），揆諸上開說明，此項自認有拘束當事人之效力。而上訴人於事後書狀謂因該調解書影本及原本係被告（即被上訴人）當庭始提出，原告（即上訴人）訴訟代理人無法事先提示予原告辨認，且經原告訴訟代理人庭後向原告查詢結果，並無法確知該文書是否為原告所簽署，又經原告調閱土地台帳、土地登記謄本，顯示廖通亨非原告管理人，爰依法否認調解書形式及實質真正等語（見原審卷第115頁），僅屬抗辯無法確知該文書是否為上訴人所簽署，及廖通亨非原告管理人，並未舉證證明其自認與事實不符，尚不發生撤銷之效力。次依上訴人所提祭祀公業廖肇誥派下全員會議紀錄（見原審卷第129-131頁）所載：「…出席人數：84名（如簽到簿）。主席：李清枝。主席報告：…感謝大家對祖先廖肇誥祭祀公業組織繼承之關心，首先讓我們各位親族先點香來拜拜，感恩祖先傳下賢德表示敬意，再開會。今天召開這次會議可說很重要，本來會議紀錄要請在座各位派下推選擔任，但是大家都很客氣，而要聘請鄉內代書作成紀錄，都說沒時間，所以才聘請 林水溝 先生代為本次會議做紀錄人，不是依據他記載就算數，必須再經過我們派下所選出能識字之兩位紀錄簽署人認同才有效，因為我們今天所開會結論一定要送本鄉崙背鄉公所備查，作為資料，希望能選出二位精通明理之紀錄簽署人才適當。…監察人由大會派下提案選任三位…李清枝…」，主席簽名欄則用印「廖李清枝」等語觀之，苟若（廖）李清枝非廖肇誥祭祀公業派下員，則其如何能參加該派下員大會，並由派下員推舉當選擔任該次會議主席，並被選任為監察人；且在會議當中迭次稱「我們各位親族」、「我們派下」等語之理。而上訴人現任之管理人廖健佐，更名前為「 廖清景 」，有上訴人所提雲林縣崙背鄉公所98年1月8日崙鄉民字第0980000007號函文影本在卷可稽（見原審卷第124頁反面），廖清景於是次會議除擔任紀錄簽署人外，並當選上訴人之管理委員，亦有上開會議紀錄可稽，苟若李清枝在該會議所述非實，則當時參與該次會議之派下員何以未提出異議，請求更正，復將之忠實紀錄，簽署認同，並提出於崙背鄉公所備查，復有上訴人所提雲林縣崙背鄉公所98年2月23日崙鄉民字第0980002034號函文影本在卷可參（見原審卷第125頁），上訴人並未能就李清枝所為陳述，有何與事實不符之處，舉證以實其說，空言主張上開會議紀錄對其不具有拘束力，要無可取。另廖通亨於民國四十五年間雖非管理人，惟其既曾擔任第一任管理人，對祭祀公業業務之運作，甚為熟稔，其代理上訴人與劉枝簽立調解合約書，與經驗法則無違，亦足可證明確有租賃情事。又廖通亨係於五十五年四月六日死亡，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第七七頁），是上訴人遽認廖仲達於四十五年五月二十日任戶長，廖通亨似於該日前即已死亡云云，顯為不實，不足採取。
(四)上訴人雖又否認租金收據之真正，主張經詢上訴人管理人皆不識其上之立據人，該收據未記載出租地點、地號及領收人未表明為廖肇誥祭祀公業領取租金，領收人係為自己收取云云。惟按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院85年度台上字第1837號判決意旨參照）。被上訴人主張收取租金之人均已亡故，無從傳訊，惟依被上訴人所提租金收據，均屬久遠，參酌調解合約書之內容及被上訴人所持上訴人地價稅繳款書相互以觀（見原審卷第113頁、第79-84頁），衡諸經驗法則，難謂該租金收據為臨訟杜撰，應堪採信。再依上開調解合約書所載欠租額，與廖謀樹所收取者（見原審卷第62-63頁），尚屬相符，應係基於同一原因。另上訴人之管理人廖建佐（即廖清景）於上開派下員大會議時已悉廖謀樹曾任上訴人之管理人，何以竟謂不識廖謀樹其人，自有未洽。再由被上訴人所提租金收據，或載有「此據劉枝先生」、「二十四坪半」、「建物敷地租金」，與上開廖謀樹所收取者均有關連性，上訴人未舉證該收據非屬系爭土地之租金，所為主張，實無足採。
(五)上訴人雖又主張：伊成立於台灣光復之前，於35年7月23日辦理系爭土地總登記時，雖在伊所提出之「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」、「連名表」等資料內表示廖肇誥祭祀公業之法定管理人有「廖謀樹、 廖對 、 廖接枝 、 廖變 、廖 李氏菊 、 廖通安 」，然該備註欄竟載明廖變、 廖李氏菊 、廖通安在申報當時已死亡，可見當時僅係出名申報土地所有權總登記，且係由廖肇誥子孫六大房各以一人為代表申報所有權登記，並非在當時已有合法選任管理人之情形，縱認被上訴人提出之廖謀樹具名收據為真實，但因非合法選任，依法其所為收取租金之行為之效力，均不及於伊云云。惟依上訴人所提土地台帳、土地登記簿謄本、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及連名表等資料，其上均記載有廖謀樹為上訴人之管理人（見原審卷第119-123頁、第147-148頁）。承此，上訴人於申辦土地總登記時，既申報廖謀樹為其管理人之一，並經登記在案，現又否認廖謀樹與廖對、廖接枝等三人俱為未經合法選任之管理人，無代表伊之權限，苟若其主張為真，則當初廖謀樹與廖對、廖接枝等人連名代表上訴人向地政機關提出申辦土地總登記，豈非無效？而上揭連名表所記載：「廖變、廖李氏菊、廖通安」等人縱已死亡，然此記載僅係在表示並告知受理登記機關，廖肇誥祭祀公業之管理人原為廖謀樹、廖對、廖接枝、廖變、廖李氏菊、廖通安等6人，但提出該次申報時其中廖變、廖李氏菊、廖通安等三名管理人當時已死亡，故僅由其三人具名代表廖肇誥祭祀公業辦理相關登記事宜，仍不影響廖謀樹為廖肇誥祭祀公業法定管理人之一之事實，復有上開會議紀錄為證，上訴人此項主張，要屬悖解事理之詞，不足採取。
(六)另上訴人雖主張：被上訴人前曾辯稱其父係以時效取得地上權之意思，和平繼續占有系爭土地，是依其「自認」陳述顯非以租賃關係使用系爭土地甚明，則依法即應受其拘束，縱其後再表示兩造間有租賃關係存在，亦無解於前已為自認之法律效力云云。查被上訴人在其所提出之答辯狀固主張：其對系爭土地有地上權登記請求權存在，及其對系爭土地有不定期租賃權存在，惟此等抗辯事實，俱為被上訴人一方所自行提出，並非上訴人所提出，是被上訴人所為上揭陳述，充其量僅係一種預備之抗辯，核與所謂自認之要件，尚屬有間，亦無足採。至被上訴人主張其有地上權登記請求權存在，惟被上訴人係以租賃關係占有系爭土地，自非以行使地上權之意思占有該土地，此部分抗辯，自無可取。
(七)按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，此固為民法第767條第1項前、中段所明定。又按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，同法第1148條第1項亦有明文。而租賃權為債權（財產權）之一種，自得為繼承之標的。查被上訴人所有門牌雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號建物既係繼承自其父劉枝之事實，有被上訴人提出之雲林縣稅捐稽征處67虎分稅四字第13129號函影本可憑（見原審卷第86頁），並為上訴人所不爭執，而上揭房屋係由劉枝向上訴人承租系爭土地所興建，被上訴人所有之上揭房屋，即非無權占有，彰然明甚。上訴人主張被上訴人係無權占有，自無可取。
(八)末按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人其所受利益依其性質或其他情形不能返還者，應償還其價額；民法第179條前段、第181條但書固分別定有明文。且無權占用他人之土地者有獲得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨可參）。然被上訴人係基於租賃關係使用系爭土地，並非無權占有，無論被上訴人是否按時繳納租金，要難謂其使用系爭土地係無法律上之原因。上訴人主張被上訴人占用土地獲有相當於租金之利益，亦無所據。
六、綜上所述，被上訴人就系爭土地與上訴人既有租賃關係存在，則其占有使用系爭土地，自非無權占有，從而，上訴人本於民法第767條所有人物上請求權、第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人拆屋還地及給付不當得利之損害金，核非正當，無從准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合。上訴意旨猶指前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國99年12月7日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官高明發上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月13日
書記官王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。