裁判字號：最高法院101年台上字第1473號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一四七三號上訴人張○○選任辯護人陳○○律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年一月十八日第二審判決（一○○年度上訴字第三五一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第六一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人張○○意圖使女子與他人性交之行為，而容留以營利累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人在第一審及原審之自白，真實可信，其在原審一度改稱伊經營之○○美容護膚店，嚴禁員工從事色情服務，性交易係該店女子○○自己擅為云云，不足採取；上訴人對○○在上開護膚店內，有與男客為性交易及收取之金額等情節，均屬知悉，並據以招徠男客交易從中牟利；皆依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。而上訴人在原審並未聲請傳訊○○、○○，則原審未予傳訊，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。另原判決並未依據上訴人妨害風化之前科，作為其犯罪之依據，上訴人據以指摘，自屬無憑。又刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，且無違背公平正義情形，即不能任意指為違法。原判決以第一審判決之量刑並無不當，而予維持，已詳敘所憑之理由（見原判決第三頁理由三），核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義之情事，要難指為違法。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使及量刑得自由裁量之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二日
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