裁判字號：臺灣臺北地方法院96年重國字第22號民事判決
裁判日期：民國97年04月11日
裁判案由：國家賠償
臺灣臺北地方法院民事判決96年度重國字第22號原告丙○○
樓被告臺灣宜蘭地方法院法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間國家賠償事件，經臺灣高等法院指定管轄，本院於民國97年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第
1項第3款定有明文。本件原告起訴時起原請求被告給付新臺幣（下同）1755萬元，及其中1296萬元自87年6月12日起至清償日止之法定利息（見本院卷第2至3頁），嗣以書狀擴張應受判決之聲明，請求被告給付3060萬1656元，及自97年2月4日起至清償日止之法定利息（見本院卷第60至63頁），核原告所為請求金額之增加，應屬聲明之擴張，揆諸前開法條所示，並無不合，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：伊於民國94年1月19日就93年度執字第3888號給付票款執行事件，主張對執行標的物（即坐落宜蘭縣宜蘭市金六結7結小段102之2地號等4筆土地，下稱系爭土地）有民法第513條之法定抵押權，具狀向被告民事執行處聲請參與分配，依強制執行法第34條第2項、第3項及辦理強制執行事件應注意事項第19條第3項規定，執行法院對於執行標的物有擔保物權或優先權無執行名義債權人參與分配時，若未繳納執行費時，應繳之執行費，就執行標的物拍賣或變賣後金額扣繳之。執行法院將未參與分配而已知之債權及金額，依職權列入分配者，其應繳納之執行費，亦同。執行法院對此未繳費之無執行名義參與分配權人，不得予以裁定駁回。而對於當事人間抵押權存在與否不能依非訟程序審定，如當事人間對抵押權存否有爭執或實體上抗辯時，應另行起訴解決。乃被告民事執行處於94年2月21日以書函通知原告補繳執行費，原告旋於同年3月8日具狀敘明請被告民事執行處依法裁定，如需依法繳納上開執行費時，再依當時經濟狀況決定繳納或請求訴訟救助，現依法無需補繳是項費用，請求准予暫免繳納等語。詎被告民事執行處法官怠於執行職務，未依法裁定命原告補正執行費，遲至系爭土地拍賣終結後，始駁回原告參與分配裁定，明顯違反行政常理及誠信原則，致原告未能依上開強制執行程序滿足債權，而受有3060萬1656元之損害，經與被告協商請求國家賠償未能達成協議，爰依國家賠償法第2條規定請求損害賠償等語。併聲明：
㈠被告應給付原告3060萬1656元，及自97年2月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告係以普通債權即承攬報酬債權聲請支付命令，並以該支付命令為執行名義聲明參與分配，並非以民法第
513條法定抵押權為執行名義對系爭土地聲明參與分配；況原告主張對系爭土地有民法第513條法定抵押權存在，先後於93年9月間、94年8月間向法院聲請拍賣抵押物，嗣經法院及上級審法院駁回確定，後改以民法第513條法定抵押權為執行名義對系爭土地聲明參與分配，執行法院認為原告縱有承攬系爭土地上之大樓新建工程，然就該大樓坐落之基地，亦無存在法定抵押權為由，以93年度執字第3888號裁定駁回原告參與分配之聲明，併經上級審法院駁回抗告、再抗告在案，是執行法院所為俱屬合法，與原告所受損害並無因果關係等語。併聲明：㈠如主文第1項所示。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠債權人 鍾興福 持臺灣士林地方法院（下稱士林地院）88年票
字第4113號本票裁定，於93年6月23日對債務人 楊宏茂 所有坐落宜蘭市○○○段7小段102-2地號土地等4筆土地聲請強制執行，經被告以93年執字第3888號受理在案（見宜蘭地院93年度執字第3888號強執卷㈠第3至5頁）。㈡原告於94年1月19日具狀向被告聲請參與分配，主張民法第
513條對上開執行標的物有法定抵押權（見強執卷㈠第182至184頁）。
㈢被告於94年12月20日就系爭土地進行第4次拍賣，由訴外人 莊惠華 得標買受（見強執卷㈡第60頁）。
㈣被告執行處承審法官於95年1月19日以93年執字第3888號裁
定駁回原告參與分配及異議聲明（見強執卷㈡第94頁）。㈤原告於95年12月27日向被告請求國家賠償，於96年3月16日協議未成立（見本院卷第4、14頁）。
四、原告主張：被告民事執行處承審法官怠於執行職務，未依法裁定命其補正執行費，遲至系爭土地拍賣終結後，始駁回其參與分配裁定，致未能依系爭強制執行程序滿足債權而受有損害云云，則為被告所否認，並以上揭情詞置辯，本件爭點厥為：㈠本件公務員有無故意過失或怠於執行職務致原告受有損害？㈡原告所受損害若干？
五、法院之判斷：㈠本件公務員有無故意過失或怠於執行職務致原告受有損害？⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利，或公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家始應負損害賠償責任，此觀國家賠償法第2條之規定自明。又依強制執行法所為之拍賣，執行法院應踐行之程序應依強制執行法之相關規定定之，若執行法院已踐行法律所定之各項程序，即無從認為其執行職務有何故意過失，合先敘明。
⒉查：原告前承攬訴外人即執行債務人楊宏茂所有系爭土地上
之大樓新建工程，訴外人楊宏茂積欠原告承攬報酬1755萬元及遲延利息，原告就此承攬報酬債權已向士林地院聲請核發支付命令確定，並主張就系爭土地有法定抵押權，乃向執行法院聲明參與分配等情，固有士林地院87年度促字第6169號支付命令及確定證明書為證（見參與分配卷第4至5頁）。
惟按：依法對於執行標的物有擔保權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，強制執行法第34條第2項定有明文。本件原告僅提出上開支付命令及確定證明書，並未提出法院准許拍賣抵押物之裁定，或其他法定抵押權存在之證明文件，已難謂其提出適格權利證明文件；況依89年5月5日修正前民法第
513條規定，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產，有抵押權。故承攬之工作如為房屋建築，其就承攬關係所生之債權，即僅對「房屋」部分始有法定抵押權。至房屋之基地，因非屬承攬之工作物，自不包括在內；又承攬人建築之房屋倘未完工，尚不足以遮蔽風雨，而達經濟上使用之目的，自非不動產，難認承攬人得對之取得法定抵押權（最高法院87年度第2次民事庭會議決議、90年度台上字第1178號、94年台抗字第
500號裁判意旨參照）。本件原告所陳前揭事實，其承攬系爭土地上大樓新建工程之報酬，依前揭說明，僅就其承作之工作物有法定抵押權，但就該大樓坐落之系爭土地，並無法定抵押權存在，遑論原告於宜蘭地院93年度拍字第127號拍賣抵押物事件不諱言：承攬該大樓工程，已完成之地下室基礎及牆面部分，後來訴外人楊宏茂未再給付工程款已停工等語，顯不足以遮風避雨，事實上無獨立使用之可能，無法達成經濟上使用之目的，亦非不動產，難認原告得對之取得法定抵押權。參以原告以系爭債權主張對系爭土地有法定抵押權，先後向宜蘭地院聲請拍賣系爭土地，經宜蘭地院以93年度拍字第127號、94年度拍字第115號裁定駁回原告之聲請後，分別經臺灣高等法院93年度抗字第3613號、最高法院94年度台抗字第500號、宜蘭地院94年度抗字第8號裁定駁回確定，有各該裁定附於上開執行卷可考（見強執卷第118至
125頁），故原告主張其就系爭債權於系爭土地有法定抵押權而聲明參與分配云云，尚有未洽。
⒊又民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿5000元者，免
徵裁判費；5000元以上者，每佰元徵收7角。前項規定，於聲明參與分配者，適用之，強制執行法第28條之2第1項、第2項分別定有明文。是聲明參與分配，自應依強制執行法第28條之2第1項、第2項規定繳納執行費，此為參與分配必備之程式，執行法院於債權人聲明參與分配未據繳納執行費者，應限期命債權人補正，逾期未補正者，執行法院應依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款規定裁定駁回之。原告就系爭債權提出上開士林地院及確定證明書為執行名義參與分配，未依強制執行法第34條第2項規定繳納執行費14萬400元，經執行法院於94年2月21日通知原告應於文到5日內如數補繳，該通知已於94年3月11日送達原告，有該通知函及送達回證可稽（見強執卷㈠第
237至238頁），原告雖於94年3月8日向執行法院提出聲明狀，惟該聲明狀僅係陳述其無補正繳納執行費之必要（見強執卷㈠第249至251頁），執行法院於原告逾期未補繳執行費後，以其聲明參與分配不合法定程式，裁定駁回原告以普通債權即承攬報酬債權參與分配部分之聲明，亦無違法可言。
⒋況公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受
損害者，應負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任，民法第186條第1項、第2項亦有明文。依據國家賠償法第5條，以民法為補充法，故民法第
186條第2項之規定，於國家賠償事件亦有適用。而所謂「得依法律上之救濟方法除去其損害」，在強制執行之場合，應指執行當事人得以聲明異議、抗告等方法請求救濟，如當事人怠於為此救濟，國家亦無需負擔賠償責任。本件執行法院上開命原告補繳執行費通知，核其內容足認係執行法院對於有關強制執行事件之意思表示，其性質即與裁定無異，倘當事人對之聲明不服，本得對之提起抗告（最高法院67年度第11次民事庭庭推總會議決定），茲原告未表示聲明不服之意，並未就上開繳納執行費裁定提起抗告，乃自願放棄法律上所規定之救濟方法，揆諸前開說明，原告據此請求國家賠償，亦屬無據。
㈡原告所受損害若干？
原告既未舉證本件公務員有何故意過失或怠於執行職務之行為，依國家賠償法第2條規定，被告自不負損害賠償責任，本院即毋庸再行審究原告所受損害若干，併此敘明。
六、綜上所述，原告依國家賠償法第2條規定，請求被告給付3060萬1656元，及自97年2月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年4月11日
民事第五庭法官胡宏文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年4月11日
書記官曾寶生