裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第525號刑事判決
裁判日期：民國105年05月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第525號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林展立選任辯護人錢炳村律師
蘇哲民 律師 吳常銘 律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第347號，中華民國105年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第12211號），提起上訴及移送併辦（移送併辦案號：同署105年度偵字第2170號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林展立未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至五所示之物均沒收。
事實
一、林展立明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，非經主管機關許可，不得無故持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於民國104年5月間某日，在其臺北市○○區○○○路○○○巷○○號5樓之4居所，自其債務人 余政叡 （綽號「眼鏡」）取得具殺傷力改造手槍二枝（分別如附表編號一、二所示），及具殺傷力之子彈66顆而持有之，資為林展立對余政叡債權之質押物。嗣員警經檢舉人（真實姓名年籍詳卷）舉報得知林展立有施用毒品及持有槍、彈，乃向臺灣臺北地方法院聲請核發搜索票，於104年5月28日下午2時25分許在林展立上址居所執行搜索，並扣得具殺傷力改造手槍一枝（如附表編號一所示）及具殺傷力子彈47顆，以及不具殺傷力之子彈13顆、空彈殼12顆。至林展立持有之其餘具殺傷力改造手槍一枝（如附表編號二所示）、具殺傷力子彈19顆，則因另藏放於上址居所地下停車場，而未為警同時搜獲。林展立並另行起意而持有之，迄105年1月7日始再經警持臺灣臺北地方法院105年度聲搜字第20號搜索票在林展立另址即臺北市○○○路○段○○巷○號8樓之3居所查獲扣案（林展立自104年5月28日起，迄105年1月7日起，持有附表編號二所示改造手槍1枝及具殺傷力子彈19顆部分，不在本院審理範圍）。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告林展立及其辯護人於本院審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告林展立於警詢、偵查、本院審理時均坦承不諱（見偵字第12211號卷第7頁反面、40頁；偵字第2170號卷第7、40頁；本院卷第64頁，第93頁），並有下列證據可以佐證：
㈠被告林展立確為警於104年5月28日在臺北市○○區○○○
路○○○巷○○號5樓之4居所扣得槍、彈，有原審法院104年度聲搜字第814號搜索票、臺北市政府警察局中正第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等資料在卷可佐（見偵字第12211號卷第11至25頁）可證。而前揭扣案之改造手槍1枝（如附表編號一所示）、子彈60顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，結果略以：⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑子彈60顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，其中47顆均可擊發，認具殺傷力，6顆雖可擊發，惟動能不足，認不具殺傷力，另7顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104年6月8日刑鑑字第0000000000號函、104年10月23日刑鑑字第0000000000號函附卷可佐（見偵字第12211號卷第56、57頁、原審卷第62頁），堪認扣案之改造手槍（如附表編號一所示）為具有殺傷力之改造手槍，此次扣案子彈60顆其中之47顆為具有殺傷力之非制式子彈。
㈡被告林展立為警於105年1月7日在其臺北市○○○路○段○○巷
○號8樓之3居所扣得之槍、彈，則有臺灣臺北地方法院105年度聲搜字第20號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片在卷可稽（見偵字第2170號卷第8至12頁、第24至25頁、第33頁）。又此部分經警查獲扣案之之改造手槍1枝（如附表編號二所示）、子彈19顆，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，略以：送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）認係改造手槍，由仿WALTHER廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈19顆，鑑定結果略以：⑴2顆，認係口徑9mm制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑵10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣３顆試射，均可擊發，認具殺傷力。⑶7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣２顆試射，均可擊發，認具殺傷力。又警此次扣得之制式子彈及非制式子彈計19顆，固經鑑定機關採樣其中6顆實際試射，鑑驗報告則判認「均具殺傷力」，似因未就當日扣案全部子彈一一實際試射，而有未盡。然所謂「試射法」，其目的在檢測各式子彈是否具殺傷力，操作內容本即不以一一將待鑑子彈全部實際試射為必要，而係先檢視子彈外觀、結構是否完整，若外觀結構完整，則依外觀、結構分類後，分別採樣三分之一，並以內政部警政署刑事警察局「子彈試射設備」進行試射，以一厚0.65mm監測板（鋁板）檢測。若子彈試射擊發後之彈頭（丸）可完全穿透該監測板，則認具殺傷力，反之則不具殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書所附「槍彈鑑定方法說明」可稽（偵字第2170號卷第63頁反面）。細繹此部分扣案19顆子彈，確經依檢視結果予以分類為制式、非制式，非制式子彈又再依其金屬彈頭直徑為8.9±0.5mm或9.0±0.5mm之不同再為分類（如附表編號三至五所示），復按不同類別分別採樣三分之一以上實際試射，而得到隨機採得之子彈全部均可擊發，具殺傷力比例達百分之百之鑑定結果。則未試射部分，與採樣試射之子彈同具有彈底製造批號，應同認亦具殺傷力，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形（最高法院103年度台上字第298號刑事判決意旨參照），自堪採取。
㈢綜上，堪認被告自104年5月間某日，在其臺北市○○區○○
○路○○○巷○○號5樓之4居所，從余政叡（綽號眼鏡）收受而起意以一行為持有如附表編號一、二所示改造手槍，及具殺傷力之子彈66顆，迄警於104年5月28日搜索查獲部分槍、彈止，其起意以一行為持有改造手槍二枝、子彈66顆均具殺傷力。是被告前開出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
㈣臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第2170號移送併辦意
旨關於被告林展立自104年5月間某日自余政叡取得如附表編號二所示之改造手槍1枝，及具殺傷力子彈19顆起，迄同年5月28日為警查獲止，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號5樓之4居所持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分，與起訴之犯罪事實均為同一持有行為，屬事實上同一案件，應併予審理。
㈤本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠核被告林展立所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告自104年5月間某日起，迄104年5月28日為警查獲附表編號一所示改造手槍及部分子彈止，以一行為同時持有改造手槍二枝及制式子彈2顆、非制式子彈64顆，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡被告前因妨害自由案件，經原審法院以103年度審簡字第311
號判決處有期徒刑3月確定，於103年6月20日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，是被告受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、
彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減刑規定之適用，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，顯然成輕重失衡（最高法院100年度台上字第2161號刑事判決意旨參照）。被告於偵查、審理中均自白本案犯行，於兩次經警查獲後，均稱槍、彈之來源係綽號「眼鏡」之成年男子，嗣並於本院審理時供述全部槍、彈之來源即「眼鏡」係余政叡；證人余政叡亦於本院審理時到庭結證稱：伊綽號「眼鏡」，扣案槍、彈係伊交付予被告，因伊積欠被告不少錢，以槍、彈質押，又因伊還不出錢，亦有意藉此使其持有槍彈犯行為警查獲，是當其交付扣案槍彈後，伊及友人即檢舉被告持有槍彈及毒品（偵查中，年籍詳卷），配合員警發動搜索而對被告設局等語在卷（本院卷第66、67頁）。又臺灣臺北地方法院104年度聲搜字第814號搜索票據以核發之檢舉人姓名及筆錄，原亦係保密資訊，惟經本院於其證述完畢後，向臺灣臺北地方法院調卷核對結果，證人余政叡就此等保密資訊所證亦正確無訛，堪認其所證確實信而有徵。而證人余政叡於本院作證當次審理庭畢後，復即由證人余政叡自願到署說明案情，現已分案偵辦中，亦據蒞庭公訴人 陳明 在卷（本院卷第88頁），則本案被告已該當槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源，因而查獲」之要件，審酌其僅有來源而無去向，所供對於減少槍彈危害治安之程度、暨其供述全部槍、彈來源之時點等一切情狀，應予減輕其刑。
四、原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於原審判決後，始供出全部槍砲來源及其以一行為持有本案全部扣案槍彈之事實，並因而查獲槍彈上手余政叡，此情既為原審未及審酌，檢察官、被告亦各執以上訴，核有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知具殺傷力之改造槍枝、子彈均係管制物品，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，非經主管機關許可不得擅自持有，竟無視公權力而擅自從104年5月間某日起，迄104年5月28日止持有改造槍枝2枝及子彈，所持有之子彈數量，所為非是，復在其持有槍彈全經查獲後，於本院審理時終於清楚交代全部槍、彈來源，犯後並已坦承犯行，態度尚佳，且持有時間非長，復無證據證明其曾將槍、彈取出使用，對社會尚未造成實際損害，兼衡其智識程度、生活狀況、素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。
五、扣案如附表編號一所示可發射子彈之改造手槍1枝（含彈匣
1個，槍枝管制編號0000000000號）及如附表編號二所示可發射子彈之改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號），經鑑驗結果認均具殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。又104年5月28日扣案之非制式子彈60顆，其中47顆經鑑定後雖認具有殺傷力，亦如上述，惟均經試射，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，即非屬違禁物，而不予宣告沒收。扣案其餘非制式子彈13顆，經試射後認不具殺傷力，及扣案空彈殼12顆，均非違禁物，亦不予宣告沒收。另扣案之K他命、毒品咖啡包等物，均無證據證明與本案有何關聯，爰不於本案宣告沒收。至105年1月7日被告持有為警扣案之子彈19顆，其中6顆經採樣試射鑑定後雖認具有殺傷力，惟均經試射，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，即非屬違禁物，而不予宣告沒收；所餘如附表編號三所示制式子彈1顆、附表編號四、五所示非制式子彈共12顆，共計13顆子彈，均應認具殺傷力，而屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
六、退併辦部分：㈠臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第2170號移送併辦意
旨略以：被告林展立明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，非經主管機關許可，不得無故持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於民國104年5月間某日，在其臺北市○○區○○○路號119巷20號5樓之4居所，向姓名年籍不詳綽號「眼鏡」之成年男子（嗣經本院依被告所供，查明為余政叡）購入如附表編號二所示之改造手槍1枝，及具殺傷力之制式子彈2顆、非制式子彈17顆後持有之。嗣於105年1月7日經警持臺灣臺北地方法院105年度聲搜字第20號搜索票在林展立另址即臺北市○○○路○段○○巷○號8樓之3居所查獲扣案。此部分事實與經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第第12211號提起公訴，臺灣臺北地方法院以104年度訴字第347號號判決論罪科刑之犯罪事實屬事實上同一案件，應為該案起訴效力所及，應併案審理等語。
㈡按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑
事訴訟法第267條所明定。惟法院得就未起訴部分之事實併予審判，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適用（最高法院93年度台上字第4814號判決意旨參照）。又行為人於實行犯罪之初，主觀上縱係以一行為持有扣案全部槍彈之意，惟其既先於104年5月28日已經警查獲部分槍彈，依社會通念，其原有之持有犯意即已中斷，難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，自應認係另行起意。則上開併辦意旨書所指事實，除其中被告自余政叡收受扣案全部槍彈（含起訴及併辦部分槍、彈），迄104年5月28日為警查獲止，其以一行為持有全部扣案槍彈部分，業據本院併予審理外，其就併辦部分槍、彈，即附表編號二改造手槍一支、制式子彈2顆及非制式子彈17顆，自104年5月28日起，迄105年1月7日再為警查獲前之持有犯行，應認係另行起意，不在本院得併為審理之範圍，自應退由檢察官另為適法之偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第
1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國105年5月4日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐薇涵中華民國105年5月5日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌─┬─────────────────────────┐│編│扣案物││號││├─┼─────────────────────────┤│一│仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管│││制編號：0000000000號）│├─┼─────────────────────────┤│二│仿WALTHER廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之│││改造手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：一一○二一│││三六四八九號）│├─┼─────────────────────────┤│三│制式子彈壹顆（口徑9mm）│├─┼─────────────────────────┤│四│非制式子彈柒顆（由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬│││彈頭而成）│├─┼─────────────────────────┤│五│非制式子彈伍顆（由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬│││彈頭而成）│└─┴─────────────────────────┘