裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第263號刑事判決
裁判日期：民國109年10月27日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第263號上訴人即被告 王智弘 選任辯護人 林正欣 律師(法扶律師)上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度侵訴字第6號，中華民國109年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第6207號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於加重強制性交未遂部分撤銷。
甲○○對未滿十四歲女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附件所示事項，及應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及參加法治教育肆場次。
犯罪事實
一、甲○○因故結識代號0000000000號女子（姓名年籍詳卷，下稱
甲），明知甲係未滿14歲之少女，於民國107年1月25日至同年2月14日之106學年度寒假期間違法僱用甲一同兜售食品（違反勞動基準法部分犯行業經原審判決拘役50日確定）。嗣於107年2月14日前某日16時許，於擺攤工作結束後，駕駛其販售食品所用之自用小貨車載送甲返回其位於宜蘭縣三星鄉住處之途中，竟基於強制性交之犯意，先將小貨車停放於田間道路路旁，再自行將褲子脫下露出生殖器，以手掌按壓甲之後腦杓，強將甲頭部壓至其已褪去褲子之下半身處，要求甲用嘴巴吸吮其生殖器，以此強暴方式違反甲之意願，欲逼使甲對其為口交行為，甲拒絕之而表示「不要」並緊閉嘴巴，甲○○見狀始鬆手而強制性交未遂，當場改以自慰打手槍方式直至射精後，再載送甲返回住處。甲經此事件後，擔心再遭甲○○侵犯，因此未再受僱甲○○一同擺攤工作，且因擔憂遭家人責罵，而不敢將上情告訴家人，迨於107年5月11日，經甲學校輔導老師乙○○諮詢後，甲始將上揭遭受侵害乙事告知乙○○，而悉上情。
二、案經甲之母即代號0000000000A號（姓名年籍詳卷，下稱A母）告訴暨宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審判範圍：檢察官起訴認上訴人即被告甲○○分別犯勞動基準法第45條第1項前段之雇主不得僱用未滿15歲之人從事工作、刑法第222條第2項、第1項第2款對未滿14歲女子強制性交未遂等罪嫌。原審審理後，就被告所犯各罪分別判處拘役50日、有期徒刑2年4月。被告不服原判決提起上訴，於本院審理時撤回前揭犯勞動基準法第45條第1項前段之雇主不得僱用未滿15歲之人從事工作罪之上訴，有撤回上訴聲請書可稽（見本院卷第73頁），本院第二審審判範圍，自以被告提起上訴之對未滿14歲女子強制性交未遂罪，合先敘明。
貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
於本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第63至66頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由：訊據被告對於上開犯罪事實業已坦承不諱（見原審卷第47、142至143頁、本院卷第67至69頁），並據證人甲證稱：當天是賣完毛豆，被告要帶我回阿公家，接近阿公家他就突然把車子停在路邊，我當時坐在副駕駛座，被告就脫下褲子，從駕駛座伸手過來壓住我的頭，把我的頭壓到他的重要部位（生殖器）、叫我吸，我說不要並閉緊嘴巴，我說不要後被告就沒有持續壓我的頭，之後我坐在副駕駛座發呆，被告就用手去用他的重要部位，有車子過去他就把褲子穿起來。（問：是輔導時跟老師說？）恩。（問：你有因為這件事情感到不舒服？）我每次想到這件事情就會跟阿嬤說，如果阿嬤聽不懂，我就會在房間跟我的2隻寶貝倉鼠說。（問：你有因為這件事做惡夢嗎？）有時候會。（問：他是壓你後腦杓？還是勾住脖子？）是用手掌壓我後腦杓。（問：你嘴巴碰到他重要部位幾次？）1次。（問：碰到後他就放手？）恩。（問：補充？）我想到就會哭，在阿嬤家我會抱著老鼠哭，牠們會叫我不要哭等情在卷（見他卷第29至31頁）。再參酌本件查獲經過係甲於107年5月11日經學校輔導老師乙○○諮詢時，甲始將上揭遭受侵害乙事告知乙○○乙情，亦據證人乙○○證述明確（見偵卷第41頁）；且甲經檢察官囑託醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院鑑定結果，綜合心理衡鑑結果與晤談所得資訊，認為甲智能表現結果稍落後於同齡者，但受測驗時動機低，有低估的可能。甲在案發後一陣子會重複回憶並責怪自己讓事情發生，生活中會刻意避開會與加害者遇到的地方，與陌生人保持距離，會以咬自己的方式讓自己不要再去回想等，明顯有創傷後壓力症候群症狀，然而依據DSM-V診斷準則，未達到創傷後壓力症的診斷標準，有該醫院精神鑑定報告書可參（見偵卷第65至67頁），復有個案輔導歷程紀錄、宜蘭縣政府108年10月8日府教特字第1080165539號函檢送甲個別諮商紀錄可憑（見他卷第9至10頁、偵卷第45至50頁），是由本件查獲經過、甲案發後之情緒反應，均可補強甲前開證述之可信。從而，以上均可佐被告上開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以
性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。…，刑法第10條第5項第1款定有明文，被告於上開時間、地點，欲以其陰莖進入甲口腔，係屬性交行為。甲為94年8月生，有宜蘭縣政府警察局性侵害案件真實姓名對照表可參（附彌封卷他卷第8頁），於案發時為未滿14歲女子，而被告先自行脫去褲子而露出生殖器，並以手掌強壓甲頭部欲令其為口交行為，顯已著手強制性交犯行，因甲緊閉嘴巴拒絕而未達既遂之結果，是核被告所為，係犯刑法刑法第222條第2項、第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交未遂罪。
㈡被告雖已著手強制性交行為之實行，然未生既遂之結果，其
犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項減輕其刑。㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，最高法院105年度台上字第853號判決意旨亦持相同見解。又刑法第222條之加重強制性交罪，法定刑為「7年以上有期徒刑」，本件甲與被告原係經由甲同學而認識，復於前開期間受僱於被告一同四處兜售食品，案發時被告雖以手掌強壓
甲頭部欲令其為口交行為，甲嘴巴並已碰觸到被告生殖器，然於甲緊閉嘴巴以表示拒絕之後，被告即未持續壓甲之頭部，而自己用手用他的重要部位（即自慰之意）等情，為
甲證述在卷（見他卷第27至30頁反面），是被告與甲間本有一定之信任關係，尚非無任何情誼，且被告所為強暴方式尚未對甲造成身體上之傷害，並於甲表示拒絕之意後即停止，此等犯罪之手段、情節尚與一般對於陌生、隨機犯案、不顧被害人拒絕或哀求而持續施以更激烈之強暴、脅迫手段，甚或造成被害人身體傷害而違反被害人意願之情狀有別；再者，被告已與甲及其法定代理人即其父母親（亦為告訴人A母）調解成立，並分期付款支付首期款項，告訴人A母亦表示希望法院從輕量刑、同意給予緩刑乙情，有宜蘭縣羅東鎮調解委員會調解書、原審109年5月28日公務電話紀錄附卷可憑（見原審卷第109、113頁），甲與其父母親亦於本院審理中具狀重申前情，有刑事陳述意見狀可參（見本院卷第71頁），堪信被告已取得甲及其父母親之宥恕。是本院審酌被告未能控制己身慾念及衝動，竟為本件犯行，固屬非是，然就其所犯為7年以上有期徒刑，縱經依未遂犯之規定減輕其刑至二分之一即3年6月之有期徒刑，仍有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，認縱使科以最低法定刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
二、撤銷改判之說明：㈠原審就被告所犯加重強制性交未遂犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈按所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已著
手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果（包括行為人繼續實行將會招致過大風險，例如事跡敗露之風險），因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇。本件被告係因甲緊閉嘴巴而為拒絕之意思，方未繼續其逼使
甲為其口交之行為，尚與被害人因行為人之強暴脅迫而不得不張開嘴巴時，行為人自行中止其行為之情形不同，亦即於本案，甲緊閉嘴巴而使外在障礙事由已經發生，縱使被告放棄其行為亦與中止未遂之情形有別。原審以被告之年齡、身型，如欲繼續強制性交犯行，勢必可以既遂，而認本案僅係因被告之意願而中止，並適用刑法第27條第1項前段中止未遂之規定減輕其刑，即有違誤。
⒉甲於本案上訴後，與其父母親一同具狀而表明願意原諒被告
，給予被告從輕量刑、緩刑之機會，如前所述，被告之犯行確係對於當時未滿14歲之甲造成心理上之莫大之傷害，然綜觀本件被告犯罪之情狀、犯罪後之態度、積極對於甲彌補所受損失等情，認仍有情輕法重，縱依未遂犯之規定減輕其刑而科以最低度刑，猶嫌過重，而應依刑法第59條之規定酌減其刑之適用，原審未依其規定減輕其刑，容有未恰。
㈡被告上訴以其坦認犯行，業與甲及其法定代理人和解，其等
亦願意給予緩刑之宣告，請求從輕量刑並給予緩刑之宣告，為有理由。且原判決另有前開可議之處，自應由本院就原判決關於加重強制性交未遂部分予以撤銷改判。
三、本院以行為人之責任為基礎，審酌被告僱用年僅12歲之甲工作而對甲為雇主之身分，卻未善盡妥慎照護甲，無視甲○年紀甚幼，僅為滿足個人私慾，利用甲年幼可欺之機會，於擺攤工作結束後載甲返家車上，以前開方式違反甲○意願強逼甲對其為口交行為，然於甲以緊閉嘴巴之方式表明拒絕之意後即放棄行為之繼續而未得逞，然仍造成甲受有相當程度之心理創傷，不斷自我責備，嚴重妨礙甲之身心健康及正確性觀念之發展，實應予責難；惟衡以被告於原審及本院審理時已坦承犯行，反省己錯，並與甲及法定代理人成立調解，有前揭調解書、公務電話紀錄可參，而有積極彌補甲所受傷害，犯罪後態度尚可，甲復與其父母親一同具狀表明願意給予被告改過自新之機會，亦有上開刑事陳述意見狀可憑，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度，目前受僱從事做醬料工作，未婚、家中有生病父親、年邁祖母需其扶養之家庭生活狀況等一切情狀（見原審卷第94頁），量處如主文第2項所示之刑。
四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽，於原審及本院審理中均已坦認犯行，反省己錯，並與甲及其法定代理人達成調解，而獲甲及其法定代理人之諒解，堪認其係一時失慮致罹刑章，經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，而甲及其法定代理人亦均具狀表示願意給予被告緩刑之宣告等情，本院因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，暨依刑法第93條第1項第1款規定併諭知緩刑期間付保護管束。復為確保被告能如期履行調解之內容，爰併依同法第74條第2項第3款規定，命被告應履行如附件宜蘭縣羅東鎮調解委員會調解書（原審法院民事庭核定字號為109年度核字第736號【本院卷第79、81頁】）所示調解之內容。另審酌被告就本案係直至原審審理時方坦認犯行，為深植其守法觀念，記取本案教訓，認另有賦予被告相當程度負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，於緩刑付保護管束期間，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，並應參加法治教育4場次。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官林禹宏提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國109年10月27日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官程克琳法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國109年10月27日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。