裁判字號：臺灣臺南地方法院112年訴字第1580號民事判決
裁判日期：民國112年11月08日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決
112年度訴字第1580號原告 陳家逸 訴訟代理人 鄭猷耀 律師( 法扶 律師) 張嘉珉 律師
吳鎧任 律師被告 吳素娥 上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國112年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認被告就坐落於臺南市○區○○段000地號土地，於民國85年4月9日經臺南市東南地政事務所以收件字號東資地字第008185號登記，所為擔保債權額新臺幣5,000,000元之債權不存在。
二、被告應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
三、臺灣臺南地方法院112年度司執字第66555號清償債務強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
四、被告不得持臺灣臺南地方法院112年度司拍字第70號民事裁定，對原告聲請強制執行。
五、訴訟費用新臺幣19,711元由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者；請求之基礎事實同一；擴張或減縮應受裁判事項之聲明；訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人；或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第5款、第7款分別定有明文。本件原告原起訴聲明：「一、臺灣臺南地方法院112年度司執字第66555號清償債務強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷（下稱系爭強執程序）。二、訴訟費用由被告負擔。」（補字卷第13頁）。嗣於民國112年9月19日提出民事追加起訴狀，變更聲明為：「一、確認被告就坐落於臺南市○區○○段000地號土地，於民國85年4月9日經臺南市東南地政事務所以收件字號東資地字第008185號登記（下稱系爭抵押權），所為擔保債權額新臺幣（下同）5,000,000元之債權（下稱系爭債權）不存在。二、被告應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。三、臺灣臺南地方法院112年度司執字第66555號清償債務強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。四、被告不得持臺灣臺南地方法院112年度司拍字第70號民事裁定，對原告聲請強制執行。
五、訴訟費用由被告負擔」。核原告起訴時之原聲明僅請求撤銷系爭強執程序，而112年9月19日所為之訴之追加，除繼續請求撤銷系爭強執程序外，另追加請求撤銷被告聲請系爭強執程序所持之本院112年度司拍字第70號抵押物拍賣裁定（下稱系爭拍賣裁定），並確認系爭拍賣程序中，原告就附表所示執行標的物之抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在，因其請求之基礎事實同一，依首揭條文之規定，於法並無不合，合先敘明。核原告變更聲明之請求之基礎事實同一，且係追加事實上或法律上之陳述，與上開規定，尚無不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。經查：原告主張系爭抵押債權不存在，其前開主張經被告否認，是兩造間就系爭抵押債權關係存否不明確，而此種不安之狀態得以確認判決予以排除，是原告提起本件確認之訴即有確認利益。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告前向本院聲請拍賣原告所有之如附表所示之土地（下稱
系爭土地），經本院112年度司拍字第70號裁定准予拍賣在案，被告復具狀聲請本院強制執行，經本院分案為112年度司執字第66555號清償債務強制執行事件。
㈡惟被告於85年間僅20餘歲，僅為一般公司會計，依資力難認
有能力借款500萬元予原告，故無系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，況且，借據上所載清償日期為85年7月6日，其請求權已於100年7月6日罹於15年時效，本件抵押權於105年7月6日除斥期間屆滿，被告於112年間始向本院聲請拍賣抵押物裁定，並未於除斥期間屆滿前，依法聲請強制執行或參與分配，系爭抵押權因除斥期間屆滿而消滅。被告不得執本院112年度司拍字第70號民事裁定暨確定證明書為執行名義，對原告聲請強制執行。
㈢系爭抵押權已歸於消滅，則系爭抵押權登記狀態對原告所有
權顯有妨害，故原告自得請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈣綜上，原告 爰依 強制執行法第14條第2項、民法第767條之規定，提起本訴，並聲明：如主文1、2、3、4項所示。
二、被告未提出書狀到院，到庭後雖同意原告之請求，惟以：被告為原告前弟媳，當初因見原告之警察身份，認為其職業有還款能力，而陸續借款約100多萬，因此寫了500萬元的本票跟借據，該本票跟借據因為去聲請拍賣系爭土地，目前都在本院執行卷內，本件係因原告聲請更生方案裡面沒有我，我才去聲請拍賣原告的土地等情。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項亦有明文。㈡確認被告對原告所有之系爭借款500萬元之債權請求權不存在：
⒈稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。可知，消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。
⒉經查，本件被告稱與原告間陸續有消費借貸之法律關係，金
額約100餘萬元，但本票及借據是寫500萬元，惟被告上開抗辯經原告否認，被告自應先就兩造間成立消費借貸之要件及交付之事實負舉證之責，然被告到庭後自承無法提出實際交付借款予原告之相關事證，且本院亦已調取本院112年度司執字66555號執行卷及112年度司拍字第70號拍賣裁定卷供參，卷內亦查無被告有交付借款之相關事證，是以，被告固稱與原告間有系爭債權存在，然無法舉證被告確有交付借款予原告之事實，是原告請求確認被告對其之500萬元系爭債權不存在，為有理由。
㈢系爭債權及系爭抵押權，均時效消滅：⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可
行使時起算；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴；左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行；民法第125條前段、第128條前段、第129條第1、2項分別定有明文。
⒉另按抵押權為物權，本不因時效而消滅，惟以抵押權擔保之
債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保社會之秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969號裁定意旨參照）。
⒊經查，系爭抵押權所擔保500萬債權，其清償日期為85年7月6
日，是被告之債權請求權於85年7月6日起即得行使，至遲於100年7月6日時系爭債權之15年消滅時效即已完成，則系爭抵押權之5年除斥期間應於105年7月6日即屆滿，被告並未於上開5年除斥期間經過前實行抵押權，而係在除斥期間屆滿後於112年間持系爭拍賣裁定向本院聲請強制執行系爭土地時，系爭抵押權早已消滅。
㈣再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段規定甚明。查原告為系爭土地之所有權人，系爭抵押權業因除斥期間之經過而消滅，而被告迄今未塗銷，依社會上一般交易習慣，系爭抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，影響原告所有權之完整，自屬對其所有權之妨害至明。從而，原告依所有權之行使，訴請被告塗銷如主文第1項所示之系爭抵押權，亦為有理由，應予准許。
㈤末查系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，本院認定已如
前述，且系爭抵押權所擔保之系爭債權已罹於15年之消滅時效，被告最晚應於該消滅時效完成後5年之除斥期間內（即105年7月6日以前），實行系爭抵押權以保其債權，然被告遲於112年間才持本院112年度司拍字第70號拍賣抵押物裁定聲請本院112年度司執字第66555號強制執行，已超過上開除斥期間，故系爭抵押權業因時效完成而消滅乙節，洵堪認定。被告亦不得再持本院112年度司執字第70號拍賣抵押物裁定對原告聲請強制執行。
四、綜上所述，原告主張並無系爭抵押權所擔保之債權存在、系爭抵押權於消滅時效完成後因逾5年除斥期間未實行而消滅等情，均屬有據。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，及撤銷本院112年度司執字第66555號強制執行程序，並主張被告不得執本院112年度司拍字第70號民事裁定為執行名義對原告聲請強制執行，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1至4項所示。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。次按因債權之擔保涉訟，以所擔保之債權額為準；如供擔保之物其價額少於債權額時，以該物之價額為準，民事訴訟法第77條之6定有明文。本件訴訟中，系爭債權金額為500萬元，而擔保物之系爭土地價值為1,883,700元（計算式：公告土地現值16,100元/平方公尺×117平方公尺＝1,883,700元），低於債權額，揆諸上開規定，本件訴訟標的價額應以抵押物價值核定為1,883,700元，應徵第一審裁判費19,711元，又本件訴訟經本院以112年度救字第63號裁定准予原告訴訟救助，然此僅係暫免徵收裁判費，而本件原告之請求為有理由，自應由被告負擔訴訟費用，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第5項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國112年11月8日
民事第一庭法官侯明正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年11月8日
書記官陳惠萍附表：編土地坐落面積(平方公尺)權利範圍公告土地現值號縣市鄉鎮市區段地號（新臺幣）001臺南市南區喜北657117全部16,100元