裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第556號民事判決
裁判日期：民國109年09月04日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣桃園地方法院民事判決109年度訴字第556號原告 張詠嘉
張凱 評兼共同訴訟代理人 張義鈞 被告 彭姵儒 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國109年8月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
一、被告應就如附表所示抵押權辦理繼承登記。
二、確認原告張義鈞與 吳家麟 間就如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
三、被告應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255條第1項第5款、第26
2條分別定有明文。查，本件原告起訴時，將吳家麟之繼承人列為原登記抵押權人而為被告，吳家麟業於起訴前死亡，有除戶謄本附卷可參（見本院卷一第37頁），原告遂於民國
109年4月7日具狀以吳家麟之繼承人吳 劉美芬 、 吳思瑩 、 吳思儀 、 吳念臻 、 吳宜臻 為被告，又因 吳劉美芬 、吳思瑩、吳思儀、吳念臻、吳宜臻已辦理拋棄繼承，故於109年5月15日言詞辯論期日當庭撤回對吳劉美芬、吳思瑩、吳思儀、吳念臻、吳宜臻起訴之意，經前項筆錄送達之日起10日內均未提出異議，揆諸前開規定，視為同意撤回。原告再於109年5月15日具狀追加以吳家麟之繼承人即彭姵儒為被告，屬因訴訟標的對被告必須合一確定，而追加原非當事人之人為被告，核此原告所為訴之追加及撤回，依上開規定，應予准許。
二、又查，原告訴之聲明原為：（一）確認原告張義鈞與吳家麟間就系爭抵押權所擔保之借款債權不存在；（二）被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷一第3頁），嗣於
109年7月16日具狀變更為：（一）被告彭姵儒應就被繼承人吳家麟所有與原告張詠嘉、 張凱評 等2人所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號及其上同段3818號建號之不動產所設定之抵押權，辦理繼承登記；（二）請求塗銷被告繼承吳家麟所有與原告張詠嘉、張凱評等2人所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號及其上同段3818號建號之不動產所設定之抵押權登記；（三）被告應繼承上開訴之聲明所示吳家麟與原告張義鈞間之抵押權所擔保之借款債權；（四）確認被告繼承上開訴之聲明所示吳家麟與原告張義鈞間之抵押權所擔保之借款債權不存在（見本院卷一第351頁）。經核其請求之基礎事實同一、僅為補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，尚與法相符。
三、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告張義鈞前因訴外人即被告之被繼承人吳家麟之施詐訛稱：經營Q點支付平台、獲利甚豐、每日所生Q點兌換現金價值甚高云云，致陷於錯誤，而於107年10月15日向吳家麟借貸Q點點數相當新臺幣（下同）62萬元，並就附表所示原告張詠嘉、張凱評所有之土地及建物（下稱系爭房地），設定如附表所示普通抵押權（下稱系爭抵押權）予吳家麟，然設定後，原告僅取得2萬點Q點點數、未取得任何現金、且原告張義鈞依約於每日返還150點Q點點數及系爭房地每月租金交付吳家麟以為利息，業已清償完畢，始知Q點點數為虛假，原告爰以起訴狀繕本送達做為撤銷受詐欺之意思表示之方式，並因詐欺而請求撤銷意思表示及因清償完畢，而認原告張義鈞與吳家麟間無債權債務關係存在，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在；又吳家麟已歿，其餘繼承人均拋棄繼承，被告為吳家麟之繼承人等語。為此，爰聲明：
（一）被告應就系爭抵押權，辦理繼承登記；
（二）請求塗銷系爭抵押權登記；
（三）被告應繼承系爭抵押權所擔保之借款債權；
（四）確認系爭抵押權所擔保之借款債權不存在。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
（一）原告張詠嘉、張凱評主張其為系爭房地之所有權人，如附表所示土地及建物上有原設定抵押權人吳家麟如附表所示之抵押權登記存在，而吳家麟已死亡，被告彭姵儒為吳家麟之繼承人，因繼承關係而繼受系爭抵押權，但尚未辦理繼承登記等情，有吳家麟之繼承系統表、系爭房地公務用謄本附卷可稽，復為被告已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第
280條第3項準用第1項前段之規定，視同自認，自堪認原告之主張為真實可採。
（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告以系爭房地上有被告所設定之系爭抵押權，並擔保原告與吳家麟間之債權債務關係，惟原告已清償系爭債務，並無抵押債權存在，故系爭抵押權所擔保之債權存否即屬不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，原告起訴求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，可認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（三）按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306號判例參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例可資參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。
（四）經查，系爭抵押權設定登記時，於設定契約書上係載明：「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於107年10月15日所立借款契約發生之債務」，有系爭房地之土地、建築改良物抵押權設定契約書、原告提出之房屋借款協議書影本各1份在卷可參（見本院卷一第9頁、第87至89頁），則系爭抵押權設定登記之原因關係，於設定時文義上所載為消費借貸關係，非屬無據。本件原告既否認與吳家麟間有消費借貸關係存在，依上開說明，自應由被告就兩造間有消費借貸關係存在負舉證之責。惟查，吳家麟業已往生，而原告主張兩造間消費借貸關係不存在，然被告為吳家麟之繼承人，亦無法知悉吳家麟與原告之間消費借貸關係及金錢之交付，而原告於吳家麟死亡後始主張兩造間借貸關係不存在，顯無可採；且原告張義鈞主張係其因受吳家麟詐欺而與吳家麟簽立借貸Q點點數之系爭房屋借款協議書，惟迄今未提出任何簽約時受詐欺之證據以實其說，自不足採信。
（五）惟查，原告主張已依系爭房屋借款協議書清償共計2萬點之Q點點數予吳家麟，而被告已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項前段之規定，視同自認，自堪認原告主張已就系爭債務清償完畢之主張，尚屬可採。
（六）再按因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第759條、第767條第1項定有明文。又抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，亦為同法第870條所明定。
此即抵押權之債權從屬性，是抵押權所擔保之債權若因清償而消滅，為擔保之抵押權即因之隨同消滅，抵押權人應有協同抵押人辦理塗銷登記之義務，以使權利義務之狀態與現狀相符。再者不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。且土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之，惟因法院判決確定之登記可由權利人或登記名義人單獨申請之，民法第758條及土地登記規則第26條、第27條第4款亦有明文。權利人若無法或不願會同義務人辦理土地權利之塗銷登記時，義務人或土地所有權人自有向法院起訴取得塗銷登記確定判決之必要。查系爭抵押權所擔保之債權已因清償而不存在，已如前述，則原告主張請求被告應繼承系爭抵押權所擔保之借款債權，自無必要。
（七）又查，原告與被告間無任何債權債務關係，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因其所擔保之債權消滅而不存在，揆諸上開說明，被告自負有塗銷系爭抵押權登記之義務。查系爭房地原設定抵押權人既已死亡，即應由被告繼承取得抵押權，而被告迄今未辦理抵押權之繼承登記，然系爭抵押權既經本院認定應予塗銷，業如上述，為塗銷系爭抵押權登記，原告依前開規定，請求被告應辦理系爭抵押權之繼承登記，並將系爭抵押權登記予以塗銷，於法有據。
四、綜上所述，原告主張系爭債務已清償完畢、兩造間無債權債務關係，並依民法第767條及繼承法律關係之規定，請求被告應辦理系爭抵押權之繼承登記，將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年9月4日
民事第五庭法官林常智以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年9月4日
書記官吳忻蒨┌────────────────────────────────┐│附表：│├──┬─────────┬───────────────────┤│編號│不動產明細│抵押權設定明細│├──┼─────────┼───────────────────┤│一│桃園市○○區○○段│登記次序：0000-000│││0612地號土地│權利種類：普通抵押權││││收件年期：107年││││字號：壢登字第219240號││││登記原因：設定││││登記日期：107年10月16日││││權利人：吳家麟││││擔保債權總金額：620,000元││││債權額比例：全部││││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權││││人於107年10月15日所立借款契約發生之債││││務。││││債務人及債務額比例：張詠嘉，債務額比例││││全部、張凱評，債務額比例全部││││設定權利範圍：10000分之11││││設定義務人：張詠嘉、張凱評│├──┼─────────┼───────────────────┤│二│桃園市○○區○○段│登記次序：0000-000│││03818建號建物│權利種類：普通抵押權││││收件年期：107年││││字號：壢登字第219240號││││登記原因：設定││││登記日期：107年10月16日││││權利人：吳家麟││││擔保債權總金額：620,000元││││債權額比例：全部││││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權││││人於107年10月15日所立借款契約發生之債││││務。││││債務人及債務額比例：張詠嘉，債務額比例││││全部、張凱評，債務額比例全部││││設定權利範圍：全部││││設定義務人：張詠嘉、張凱評│└──┴─────────┴───────────────────┘