裁判字號：最高法院97年台上字第1915號刑事判決
裁判日期：民國97年05月02日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一九一五號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳坤榮律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪松林 律師上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月十日第二審判決（九十六年度選上訴字第二三六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度選偵續字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台中縣石岡鄉九房村第十八屆村長候選人（候選人號次為二號），上訴人即被告乙○○及其妻 徐賴次 娘（經判處罪刑確定）分別為甲○○之堂叔、堂嬸。甲○○為當選村長，與乙○○、 徐賴次娘 共同基於反覆對有投票權人行求、期約或交付賄賂，而約其於村長選舉投票日即民國九十五年六月十日，投票予候選人甲○○之犯意聯絡，由甲○○於同年月六日上午十一時許，前往台中縣○○鄉○○村○○路○○○號乙○○住處，交付用以投票行賄之賄賂新台幣（下同）五萬元予乙○○，並囑咐以每票五百元之代價，向熟識之村內有投票權人投票行賄。徐賴次娘即於同年月七日下午三時許，前往台中縣○○鄉○○村○○路九房巷二四號 許惠如 （另案審理）住處，交付賄賂一千五百元予許惠如收受，並向許惠如請託其戶內連同許惠如之三名有投票權之人，於村長選舉投票予候選人甲○○，而約其投票權為一定之行使。徐賴次娘又於同日晚間八時許，前往同村A1住處（真實姓名、年籍及住處詳卷內密封袋），交付賄賂一千元予A1收受，並向A1請託其戶內二名有投票權之人，於村長選舉投票予候選人甲○○，而約其投票權為一定之行使等情。因而維持第一審以集合犯一罪論處甲○○、乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑之判決，駁回甲○○、乙○○在第二審之上訴，並諭知乙○○緩刑五年，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴本件原判決認定乙○○於九十五年六月八日警詢遭受警員脅迫，其所為陳述，並非出於自由意志，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，並無證據能力（見原判決理由甲、一、㈠）。原判決卻引用乙○○於該次警詢之部分陳述內容，資為認定甲○○、乙○○犯罪事實之證據（見原判決理由乙、一、㈤第十二行至第二四行），自有判決理由矛盾之違誤。⑵原判決認定乙○○於九十五年六月八日檢察官訊問時之陳述，係出於自由意志，有證據能力，作為認定甲○○、乙○○犯罪事實之依據（見原判決理由乙、一、㈡）。上開乙○○於檢察官訊問所為陳述，是否於偵查中自白投票行賄犯行？有無因而查獲候選人甲○○為正犯或共犯？此攸關乙○○應否適用行為時公職人員選舉罷免法第九十條之一第五項（九十六年十一月七日修正公布公職人員選舉罷免法第九十九條第五項）規定，減輕其刑，甚至免除其刑，至為重要，乃原判決未予審酌認定，核有判決理由不備及不適用法則之違法。⑶原判決認定甲○○、乙○○與徐賴次娘有投票行賄之犯意聯絡，似以乙○○於檢察官訊問供述：「『（有搜到一千元四十五張，還有一個紅包內有五千元是何人交給你？）是石岡鄉九房村登記第二號候選人甲○○於九十五年六月六日中午十一點多拿到我家給我，他叫我去幫他買票，一票五百元，他說完就走了，我把錢放在床頭，我太太徐賴次娘拿去我不知道。』、『（為何你太太向人家買票，人家具體指證？）我放在床頭枕頭邊，她自己拿去，我不知道，可能她聽人家說拜託選二號，她自己拿去買票』、『（甲○○有無拿錢給你？）有。』、『（他是否拿錢給你，叫你幫他買票？）是的，我有說我不要，我有叫他拿回去，他說不要，拜託我幫忙。』、『（甲○○有無拿錢給你？）有。』」等語，並佐以乙○○、徐賴次娘家境並非富裕，乙○○與甲○○僅有叔姪關係，非屬骨肉或手足至親，衡情乙○○、徐賴次娘不可能自掏腰包支出二千五百元為甲○○投票行賄等情為據（見原判決理由乙、一、㈡）。惟原判決所引上開乙○○之供述，及所為乙○○、徐賴次娘不可能自掏腰包支出金錢投票行賄之推論，均無乙○○曾經囑咐徐賴次娘以每票五百元之代價投票行賄之情。究竟憑何具體事證，得以認定甲○○、乙○○與徐賴次娘有以每票五百元之代價投票行賄之犯意聯絡，原判決所為說明仍嫌不足，難謂無判決理由欠備之違法。㈡第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。原審以第一審判決認為有證據能力，並引為認定甲○○、乙○○犯罪事實證據之乙○○於警詢所為陳述（見第一審判決理由二、㈢第一行至第八行），於判決理由既又認為乙○○係遭警員脅迫，其之陳述，無證據能力（見原判決理由甲、一、㈠說明），則第一審判決採證違法，已影響於判決結果，乃原判決竟不將違法之第一審判決撤銷，並自為判決，而仍予維持，顯有判決不適用法則之違法。㈢刑法九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前侵害國家法益之犯罪，若基於概括犯意而連續犯同一罪名者，亦有連續犯之適用，此觀貪污治罪條例所定之罪雖屬侵害國家法益之罪，倘若基於概括犯意而連續犯同一之罪名者，仍得成立連續犯自明。而投票行賄罪祇要向有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，犯罪即告成立。如於刑法修正施行前基於概括犯意，連續向數有投票權之人為上述投票行賄行為者，自仍得成立連續犯。又關於反覆多次施用第一級毒品或第二級毒品之犯罪是否有集合犯規定之適用？依本院最近所持見解，認為集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個相同種類行為而反覆實行之犯罪而言。觀諸上開施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者，本即預定該犯罪之本質，具有前述集合犯之特性。依修正刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係將連續犯本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。刑法修正後，多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰，不採依集合犯論以一罪之見解，始符立法本旨。依此法理，相類似之多次投票行賄犯行，能否認有集合犯論以一罪之適用，即有勾稽研求之必要。原判決認甲○○、乙○○於刑法修正前上揭先後二次投票行賄行為，並無連續犯規定之適用，而應依集合犯論以一罪，所持法律見解不無商榷之餘地。㈣修正後刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於施行後，應適用該修正後刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。從刑則附屬於主刑，除法律有特別規定者，依主刑所適用之法律。甲○○、乙○○行為後，有關褫奪公權從刑之規定，已有修正，自屬法律有變更。原判決並未詳為說明如何綜其全部罪刑包括褫奪公權從刑，而為新舊法之比較適用，僅泛稱褫奪公權係屬從刑，應附屬於主刑，並無獨立比較新舊法適用問題，而未指明係經比較何種具體主刑結果，應一體適用新法或舊法（原判決說明刑法第二十八條、第五十九條，並無新舊法比較問題，應適用修正後規定，並非比較新舊法結果，而為「從舊從輕」之適用），即認第一審判決適用修正後刑法第三十七條第二項規定，宣告褫奪公權，並無不合，予以維持，難謂無判決理由不備及適用法則不當之違法。㈤共同正犯犯投票行賄罪而預備用以交付之賄賂為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算預備用以交付之賄賂，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同預備用以交付之賄賂應與其他共同正犯連帶沒收之。第一審判決認定甲○○、乙○○與徐賴次娘共同投票行賄而預備交付之賄賂為四萬七千五百元（其中二千五百元未扣案），乃依行為時公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定，分別諭知沒收，而非連帶沒收，已有適用法則不當之違誤。原判決未加糾正，仍予維持，難謂適法。㈥第二審乃事實審之覆審法院，其就第一審所認定之事實，應重新調查證據，本於自行調查之結果，而為事實之認定、法律之適用及刑罰之科處。又公職人員選舉罷免法於九十六年十一月七日修正公布（同年月九日生效），修正前同法第九十條之一、第九十八條，修正後分別移列為第九十九條、第一百十三條，原審於九十六年十二月二十七日辯論終結，九十七年一月十日宣判，均已在同法修正公布施行後，第一審雖未及為法律修正之比較適用，惟原審係事實審之覆審法院仍應為之，俾正確適用法律。原判決漏未說明法律修正之比較適用，即遽為維持第一審適用修正前公職人員選舉罷免法之條文號次所為判決，難謂無適用法則不當之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決理由甲、一、㈡就乙○○於檢察官訊問之供述有無證據能力之說明，未加區分其係以被告之自白或被告以外之人於審判外之陳述所為，亦未分別敘明所憑法律依據，有欠明晰；其中第三一行有關「乙○○於警詢之證言自有證據能力」之記載，似有錯誤，案經發回，均併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年五月二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月八日
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