臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第199號民事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年訴字第199號民事判決

裁判日期：民國102年08月30日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記等

臺灣宜蘭地方法院民事判決102年度訴字第199號原告萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 盧正昕 訴訟代理人 王清華 被告 呂偕 阿葉 兼訴訟代理人 呂文柱 上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國102年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就如附表所示之土地於民國九十八年十二月二十五日以宜蘭縣宜蘭地政事務所九十八年宜登字第二一五八四０號收件，所設定新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告 呂偕阿葉 應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參萬零柒佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。故確認法律關係成立不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告提起先、備位訴訟，其中先位聲明請求：（一）確認被告間就如附表所示之土地於民國98年12月25日所為之抵押權設定所擔保之債權不存在，及該抵押權設定行為無效。（二）被告呂偕阿葉就前項抵押權設定登記應予塗銷。起訴事實則係主張被告呂文柱積欠原告信用貸款債務未清償，與被告呂偕阿葉間並無新臺幣（下同）300萬元債權存在，卻通謀虛偽將其所有如附表所示土地設定300萬元抵押權予被告呂偕阿葉，然為被告所否認，是前開債權之存否，關係前揭抵押權設定之有效與否，並影響原告債權之受償，則原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告就系爭抵押權所擔保債權之存否提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。至原告另請求確認該抵押權設定行為無效部分，則係以該抵押權「設定行為」為確認標的，並非確認法律關係之訴，充其量係其請求被告呂偕阿葉應塗銷該抵押權設定登記之基礎事實，茲原告既已同時請求被告呂偕阿葉應予塗銷該抵押權設定登記，自非不得提起他訴訟（給付訴訟），則其猶聲明確認該基礎事實為無效，即與民事訴訟法第247條第2項規定不合，應不得准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)緣被告呂文柱前於91年4月17日與原告訂立小額循環信用貸款契約，且曾持卡數次向原告借款使用，截至98年2月16日止，尚積欠原告29萬9,315元，及自98年2月17日止按年息20%計算之利息，依前述小額循環信用貸款契約第11條約定已喪失期限利益，全部債務視為到期。詎被告呂文柱為逃避強制執行，實際上並無借貸關係存在，竟與其母即被告呂偕阿葉通謀虛偽意思表示，於98年12月25日將如附表所示之土地，以98年12月24日之金錢借貸為由，設定300萬元之普通抵押權予被告呂偕阿葉，其並無抵押權擔保之債權存在，依民法第87條第l項之規定，設定系爭抵押權之法律行為應屬無效，被告呂偕阿葉負有回復原狀之義務，然被告呂文柱卻怠於行使上開權利，原告為保全債權之必要， 爰先位 依民法第242條、第767條等規定，訴請確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在及該抵押權設定行為無效，並代位被告呂文柱請求被告呂偕阿葉應塗銷系爭抵押權設定登記。又退步言，縱認被告間未有通謀虛偽意思表示之情，惟被告呂文柱對原告本負有上述債務，迄未清償，明知有損害原告之權利，猶將系爭不動產無償設定高額抵押權予被告呂偕阿葉，且渠等間之前縱有債權存在，然既無對價關係，事後才為設定，仍屬民法第244條第1項之詐害原告債權之無償行為。原告於10
1年10月間聲請強制執行時請領土地登記謄本發現上情，亦得備位依民法第244條第1項及第4項規定，訴請撤銷被告間就系爭不動產所為之無償行為及抵押權設定行為，並請求被告呂偕阿葉回復登記等語。
(二)並聲明：先位之訴部分：⑴確認被告間就如附表所示之土地於98年12月25日所為之抵押權設定所擔保債權不存在，及該抵押權設定行為無效；⑵被告呂偕阿葉就前項抵押權設定登記應予塗銷；備位之訴部分：⑴被告間就如附表所示之土地於98年12月25日所為之無償債權行為及抵押權設定物權行為應予撤銷；⑵被告呂偕阿葉就前項抵押權設定登記應予塗銷。
二、被告則以：
(一)被告間確實有300萬元之債務存在，呂文柱向伊母親呂偕阿葉借了很多次錢，93年10月間因呂文柱要做生意，請求伊母親和叔叔將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地之祖產賣掉，賣了287萬元，呂文柱向呂偕阿葉借了150萬元，當時是用呂文柱叔叔名義出賣，由呂文柱擔任代理人；98年間又出售呂文柱叔叔名下的祖產，以呂偕阿葉、呂文柱之嬸嬸即訴外人 羅秋香 、叔叔即訴外人 呂川長 等人名義共同在合作金庫宜蘭分行開設共同帳戶，以供買賣價金匯入，領出後呂文柱以現金方式向呂偕阿葉借了100萬元，這2次借款都沒有寫借據，且無他人在場。98年呂文柱當時之大陸配偶母親開刀需要用錢，透過代書仲介借錢，用系爭共有土地以被告2人名義共同借了50萬元，並設定抵押權給訴外人，但錢都由呂文柱拿走，後來並由呂偕阿葉幫呂文柱還錢、付息及塗銷抵押權設定。98年12月25日設定系爭抵押權時，所載300萬元借款事實上是呂文柱從以前陸續向呂偕阿葉借的錢，沒有結算就取一個整數，實際借貸時間不是98年12月24日，都是之前已經發生的。設定之原因，是因為呂偕阿葉已借給呂文柱很多錢，本來要求還錢，但呂文柱還不了，呂偕阿葉怕將來沒有棲身之地，所以才要求設定抵押權，不是借款時就講好要設定，設定時並沒有再借錢，所以呂文柱確實有欠呂偕阿葉錢，且款項不止上述金額，光80年到98年6月呂偕阿葉郵局提款記錄來看就借了234萬1,000元，都是現金提領，呂偕阿葉只有呂文柱1個兒子，個人沒花什麼錢，都是呂文柱借來做生意但多數失敗，所以被告間確實有借款，原告主張渠等間之抵押權設定為通謀虛偽意思表示或無償行為，並無理由等語，資為抗辯。
(二)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被告呂文柱前與原告訂立小額循環信用貸款契約，曾持卡數次向原告借款使用，截至98年2月16日止，積欠原告29萬9,315元，及自98年2月17日止按年息20%計算之利息（到102年7月8日為止，總數約為50多萬元）。
(二)被告呂文柱於98年12月25日將其所有如附表所示之土地，以擔保被告間98年12月24日之金錢借貸為由，設定300萬元之普通抵押權予伊母親即被告呂偕阿葉。
(三)依被告呂文柱98至101年之稅務電子閘門財產所得調件明細表資料所示，其無薪資收入，名下雖有房地，但僅系爭土地及其上房屋較有價值（其中保存登記之房屋實際上已滅失，現坐落建物乃為重建，執行程序中經鑑價僅25萬7千多元），其餘土地面積甚小，價值不高，汽車逾10餘年而無價值，故被告呂文柱將系爭土地設定抵押後，已影響到原告債權之取償。
四、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有負舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年臺上字第824號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。是當事人主張有利於己之事實者，就其事實固負舉證之責任，惟主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，亦為舉證責任分配之原則。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。查本件被告呂文柱積欠原告前述信用貸款迄未清償，並於98年12月25日將其所有如附表所示之土地，以擔保與其母親即被告呂偕阿葉間之98年12月24日金錢借貸為由，設定300萬元之普通抵押權予被告呂偕阿葉，並影響到原告債權之取償等事實，乃為兩造所不爭執，並有原告提出之小額循環信用貸款契約書暨帳戶交易記錄、本院執行處拍賣無實益通知函、被告呂文柱財產歸屬資料清單、綜合所得稅各類所得資料清單、土地登記謄本、異動索引、財團法人金融聯合徵信中心資料等件（詳卷宗第6至20頁、第61至68頁），及宜蘭縣宜蘭地政事務所102年6月18日宜地壹字第0000000000號函檢送之系爭抵押權設定資料（詳卷宗第28至43頁）在卷可按，堪信屬實。惟原告主張與被告呂偕阿葉間並無該抵押權所擔保之300萬元借款債權存在，卻通謀虛偽將其系爭土地設定抵押權予呂偕阿葉，為此訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及該抵押權設定行為無效，然為被告所否認並以前詞置辯。依首開說明，原告訴請確認抵押權所擔保之債權不存在部分，核屬消極確認之訴，依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告先負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由原告就被告間之系爭債權及抵押權設定係虛偽不實之權利障礙事實負舉證責任。
(二)經查，被告主張被告呂文柱於80年至98年設定系爭抵押權之前，曾透過賣地、抵押借款或郵局提領等方式，多次向伊母親即被告呂偕阿葉借貸款項，98年底因呂偕阿葉已借給呂文柱很多錢，要求還錢，但呂文柱還不了，呂偕阿葉怕將來沒有棲身之地，所以才要求設定系爭抵押權云云， 固據渠 等提出合作金庫商業銀行宜蘭分行之帳戶歷史交易明細查詢表、系爭土地土地異動索引、繳息付款明細、郵局存簿儲金帳戶存提款詳情表，及客戶歷史交易清單等件為證（詳卷宗第75至92頁）。惟前開資料乃為單純之銀行、郵局資金提領記錄及抵押權設定、塗銷異動記錄，並無從由該帳戶之提領或抵押權之設定、塗銷，即推論出被告間有渠等所主張之借貸關係存在；況前開資金提領或抵押借貸款項縱係確交由被告受領，然關於交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，亦非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係，是僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示互相一致者，亦尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院98年度臺上字第1045號裁判意旨參照），是被告所舉證據並無法證明渠等間有所述之借貸關係存在，已難為有利於其之認定。況按，抵押權乃為物權之一種，具有排他與優先效力，其存在及變動，必須有一定之公示方法，以為表現，始能發生一定法律效果，使當事人與第三人均得自外部認識其存在及其現象，以保障交易之安全，是民法第758條規定不動產物權之設定非經登記不生效力，故抵押權之類型或內容，自應以登記為準，而本件被告所為之系爭抵押權設定，其抵押權設定契約書及登記內容已明示係為擔保被告間於「98年12月24日之金錢借貸」（詳卷宗第14頁、第32頁）而設定，然被告亦不否認實際上渠等於前開時間並無為300萬元借貸之事實，則系爭抵押權設定，亦顯然無其所擔保之債權存在，即堪予認定。
(三)而按，依民法第87條第1項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年臺抗字第472號判例參照）。查被告間於設定時並無該抵押權所擔保之債權存在，已詳如前述，則原告主張渠等間所為之抵押權設定，係基於被告呂文柱與呂偕阿葉通謀虛偽意思表示所為而屬無效，是被告呂偕阿葉負有塗銷登記之義務，被告呂文柱怠於行使上開權利，為此依民法第242條、第767條等規定，訴請確認被告間所為之系爭抵押權登記所擔保之債權不存在，及代位被告呂文柱請求被告呂偕阿葉應塗銷前開抵押權設定登記，即屬有據，應予准許；至原告另訴請判決確認系爭抵押權「設定行為為無效」，因係以該抵押權「設定行為」為確認標的，並非確認法律關係之訴，充其量係其請求被告呂偕阿葉應塗銷該抵押權設定登記之基礎事實，因原告既已同時請求被告呂偕阿葉塗銷該抵押權之設定登記，自非不得提起他訴訟（給付訴訟），已詳首開說明，則其聲明確認該基礎事實為無效，難認與民事訴訟法第247條第2項規定相合，自應予駁回。
(四)又除前述確認抵押權設定行為無效部分外，本院既已准許原告其餘先位之確認及給付訴訟，自無庸再就原告備位依民法第244條第1項及第4項規定所為之形成（撤銷）及給付訴訟併予裁判；另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國102年8月30日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林翠華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年9月2日
書記官陳淑宜附表：
┌─────────────────────────────────────────────────────┐│土地││├─┬──────────────────────────┬─┬─────────┬──────┬─────┤│編│土地坐落│地│面積││││││├───┬────┬────┬────┬───────┤├─────────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│││├─┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼─────────┼──────┼─────┤│01│宜蘭縣│宜蘭市│乾門二││627│建│272.50│10分之3││││││││││││││└─┴───┴────┴────┴────┴───────┴─┴─────────┴──────┴─────┘裁判費計算書：
┌────────┬────────┬────────┐│項目│金額（新臺幣）│備註│├────────┼────────┼────────┤│││原告繳納；被告││第一審裁判費│30,700元│負擔。│││││└────────┴────────┴────────┘