裁判字號：臺灣高等法院105年上字第1508號民事判決
裁判日期：民國107年01月30日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決105年度上字第1508號上訴人國立龍潭高級中學法定代理人 鍾碧霞 訴訟代理人 胡美慧 律師被上訴人致寶工程有限公司法定代理人 林士豪 訴訟代理人 張克源 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國105年9月20日臺灣桃園地方法院104年度建字第81號第一審判決提起上訴，本院於107年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾參萬參仟零貳元，及其中新臺幣柒萬參仟玖佰零貳元自民國一０四年七月八日起至清償日止，按年息百分之三計算之利息；其餘新臺幣參拾伍萬玖仟壹佰元自民國一０四年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用百分之十三之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之四十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊分別於民國（下同）103年8月12日、同年12月17日與上訴人簽訂校門改建工程之金屬工程（下稱系爭金屬工程）採購契約（下稱系爭金屬工程契約）及無障礙電梯工程（下稱系爭電梯工程）採購契約（下稱系爭電梯工程契約），其中系爭金屬工程業於103年12月11日竣工，惟上訴人於104年4月17日辦理驗收時，以該工程之金屬隔柵牆曲線鋼鈑設置（含骨架）（下稱金屬隔柵牆鋼鈑）實作數量263片與契約所定數量452片不符、屋頂會漏水及屋頂三角形透明罩週邊會漏水等缺失為由，拒絕給付伊工程款新臺幣（下同）265萬4306元，然系爭金屬工程契約所定數量應係依圖說、招標文件及廠商現場勘測詳實估算應施作之數量269片，並非上訴人於廠商投標時提供之標單所載數量452片，而伊實作數量263片與契約所定數量269片相比較，並未減少超過5％，依約不予減價，爰依系爭金屬工程契約第5條第1項第2款約定，請求上訴人給付報酬265萬4306元，並依第14條第1項約定，請求上訴人返還履約保證金25萬元，合計290萬4306元。又系爭電梯工程部分，伊已於103年12月22日向上訴人提出開工報告書，申報於103年12月23日開工，並繳納履約保證金40萬元，復於104年1月12日提出電梯設備送審計畫書，經監造單位城碁建築師事務所於同年1月30日轉送予上訴人審核核定，預定施工時間為104年2月8日至28日，伊方於同年2月間購買電梯設備（下稱系爭電梯設備），並於同年6月30日經城碁建築師事務所查驗合格，放置於上訴人校區內以帆布覆蓋，然因上訴人遲未取得雜項執照，致伊停工超過6個月，伊遂於104年7月3日發函向上訴人為終止契約之意思表示，經上訴人於同年7月6日收受，系爭電梯工程契約已於斯時合法終止，爰依系爭電梯工程第5條第1項第1款、第21條第10項第3款約定，選擇合併請求上訴人給付67萬4100元（包括電梯材料款60萬元、管理及利潤7％即4萬2000元、營業稅5％即3萬2100元），並依系爭電梯工程契約第14條第2項約定，請求上訴人返還履約保證金40萬元，共107萬4100元（計算式：67萬4100元+40萬元=107萬4100元），為此，爰提起本件訴訟，請求上訴人給付伊397萬8406元（計算式：290萬4306元+107萬4100元）本息等語。原審判決上訴人應給付被上訴人388萬9206元，及其中281萬5106元（即系爭金屬工程部分），自104年7月8日起，按年息3％計算之利息；其餘107萬4100元（即系爭電梯工程部分），自104年7月14日起，按年息5％計算之利息。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起一部上訴【上訴人就原審判命其給付超過71萬5000元（即系爭電梯工程之電梯材料款其中31萬5000元及履約保證金40萬元）本息部分提起上訴後，於第二審減縮聲明，見本院卷㈡第6頁，該減縮部分即脫離繫屬，不在本件裁判範圍內】，至被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定。答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭金屬工程屬實作實算與總價承攬之混合契約，招標公告自始載明金屬隔柵牆鋼鈑數量452片，每片單價2372元，惟自103年4月10日起至同年7月1日止，歷經8次流標紀錄，分別有廠商反應招標預算金額過低，無法達成金屬隔柵間距4公分品質及外觀上要求，伊為此數度調整招標預算金額，並增加至每片單價3270元，數量仍維持452片，方由被上訴人於103年8月13日得標，金屬隔柵部分工程款為147萬8040元（3270元X452=147萬8040元），嗣兩造於103年10月間多次召開「校門改建工程協調會及變更契約」會議，被上訴人均未提議就金屬隔柵單項工程為變更設計，兩造復未於103年11月6、13日辦理二次工程追加減時為契約變更，甚且，被上訴人於104年3月27日提出之工程結算書仍記載金屬隔柵牆鋼鈑數量為452片，每片單價3270元，單項工程款為147萬8040元，顯見兩造並未合意變更金屬隔柵牆鋼鈑之數量，然被上訴人實作數量僅263片，自應依契約單價扣減工程款61萬8030元【計算式：3270元X（000-000）=61萬8030元】，至於城碁建築師事務所104年2月9日城（104）字第9-A-019號函認應依重量減價3萬6864元，與兩造約定不符。又系爭電梯工程部分，雜項執照遲未取得乃被上訴人未盡協力義務所致，被上訴人於自行申報停工期間，擅自訂購系爭電梯設備，且未事先通知伊到場驗收，即逕行將系爭電梯設備堆置在伊之校園內，進而終止系爭電梯工程契約，誠屬可議，若認上訴人仍得請求伊給付系爭電梯設備全部報酬67萬4100元，實顯失公平，爰依情事變更原則，請求減少報酬為47萬4100元等語，資為抗辯（於本院表明系爭金屬工程部分不再主張瑕疵擔保請求權、抵銷及同時履行抗辯，系爭電梯工程部分不再為情事變更原則以外之抗辯，見本院卷㈡第
21、76頁）。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付97萬7130元，及其中61萬8030元自104年7月8日起至清償日止，按年息3％計算之利息（即系爭金屬工程），其餘35萬9100元自104年7月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息（即系爭電梯工程）部分廢棄（上訴人於本院聲明：原判決關於命上訴人給付超過291萬2076元，及其中系爭金屬工程超過219萬7076元，暨自104年7月8日起至清償日止，按年息3％計算之利息部分；系爭電梯工程超過71萬5000元，暨自104年7月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分廢棄，應予更正）；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第24頁背面、第36頁背面、第189頁背面、第206頁背面）：
（一）兩造於103年8月12日簽訂系爭金屬工程契約，約定由被上訴人以總價248萬元（含稅）承攬系爭金屬工程，嗣因追加工程，兩造合意總工程款變更為265萬4306元。
（二）系爭金屬工程契約文件詳細價目表記載金屬隔柵牆鋼鈑之數量為452片，被上訴人實作數量為263片。
（三）系爭金屬工程於103年12月11日竣工。
（四）兩造於103年12月17日簽訂系爭電梯工程契約，約定由被上訴人以總價392萬1400元承攬系爭電梯工程，。
（五）系爭電梯工程於103年12月23日開工，然因雜項執照尚未核准，被上訴人於同日申請暫停開工，復於104年7月3日發函予上訴人終止系爭電梯工程契約，經上訴人於同年7月6日收受，系爭電梯工程契約於斯時起合法終止。
四、被上訴人主張：系爭金屬工程為總價承攬契約，伊於投標時所提詳細價目表所載金屬隔柵牆鋼鈑數量452片僅係預估，契約所定數量應為269片，伊實作263片，誤差未逾5％，並無減價之問題，爰依系爭金屬工程契約第5條第1項第2款約定，請求上訴人給付伊尚欠之承攬報酬61萬8030元，又伊於系爭電梯工程契約合法終止前，已依約向訴外人加立達有限公司（下稱加立達公司）訂購系爭電梯設備，並交付予上訴人，爰依系爭電梯工程契約第5條第1項第1款、第21條第10項第3款約定，選擇合併請求上訴人給付尚欠已完成工作部分之承攬報酬35萬9100元（包括電梯材料款30萬元、管理及利潤7％即4萬2000元、營業稅5％即1萬7100元）等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）關於系爭金屬工程部分：⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又關於報酬之計算方式，大致可區分為總價承攬契約及實作實算契約兩類。所謂總價承攬契約，係指業主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主悉依契約約定之總價計算報酬辦理結算，並參酌契約所訂之變更或調整價金事由約款辦理計價，其重點在於計價結算方式，係以契約約定總價為基礎，而非以個別工作項目實際施作數量加乘單價後累計結算，與實作實算契約係以廠商最後實際施工數量計價結算報酬不同。查系爭金屬工程契約第2條第1項約定：「廠商應給付之標的及工作事項：....詳工程契約全部內容」、第3條第1項、第2項第1款約定：「契約價金之給付，得為下列方式（由機關擇一於招標時載明）：依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限」、「採契約價金總額結算給付之部分：⒈工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5％以上時，其逾5％之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5％者，契約價金不予增減」（見原審卷㈠第17、18頁），足見兩造約定原則上由被上訴人以總價承攬系爭金屬工程之全部工作，不互相找補，但考量雙方各自負擔之工程風險，個別項目實作數量較契約所定數量增減達5％以上時，其逾5％之部分，得依契約單價增減契約價金。
⒉被上訴人主張：上訴人提供伊投標用之詳細價目表記載
金屬隔柵牆鋼鈑數量452片，僅係估計數，不應視為伊完成履約所須施作之實際數量，系爭金屬工程契約約定數量應依圖說圖號A3-2中之1/A3-2金屬隔柵牆（A）平面圖（下稱金屬隔柵牆（A）平面圖）及圖號A3-4中之1/A3-4金屬隔柵牆（B）平面圖（下稱金屬隔柵牆（B）平面圖）之數量加總269片為準，伊實際施作數量263片，誤差未達5％，上訴人不得扣款等語，固提出系爭金屬工程圖說及金屬隔柵牆（A）、（B）平面圖為證（見原審卷㈠第123、131、133頁），惟為上訴人所否認。
查此部分經原審函詢上訴人委任之監造單位城碁建築師事務所，雖該所於105年2月17日以城（105）字第9-A-024號函覆略以：....原始圖說圖號A3-2及A3-4其金屬隔柵牆（A）平面圖及金屬隔柵牆（B），於平面圖放樣即已存在「非等距」之間隔，亦即該平面圖契約及現場放樣應考慮非為理論上之極小「點」，而是深度50cm及高度245cm之大型金屬鈑，依此配合契約平面圖計算及現場放樣調整始能施工成該三度空間曲線之「定作品」，是以原始圖說圖號A3-2及A3-4即已載明非等距之平面圖及總數269片之事實....等語（見原審卷㈠第255頁），暨附件即城碁建築師事務所104年2月9日城（104）字第9-A-019號函內容記載略以：....契約圖說圖號A3-2及A3-4，金屬隔柵（A）平面圖、金屬隔柵（B）平面圖為尺寸放樣圖，非為示意圖說....103年10月4日承商（即被上訴人，下同）因建築工程改變，提出金屬隔柵牆結構強度補強事宜，經機關（即上訴人，下同）工務會議討論後辦理第1次變更設計，經檢視本所提供第1次變更設計圖說圖號A3-2及A3-4，其金屬隔柵牆（A）平面圖、金屬隔柵牆（B）平面圖為269片，尺寸並為平面放樣圖無誤，可證承商第1次變更設計配合結購補強於圖說確實為269片，並經機關變更設計核定在案。....標單數量452片，係為純數學分析加乘結果，並無考量契約圖說圖號A3-2及A3-4之平面放樣圖之縱深深度及曲線之各別調整間距....等語（見原審卷㈠第257、258頁），然被上訴人於投標時所提之詳細價目表記載金屬隔柵牆鋼鈑數量452片、單價3270元，單項工程價款147萬8040元（見原審卷㈠第14頁背面），核與系爭金屬工程契約所附圖號A0-2圖說記載金屬隔柵牆鋼鈑數量452片（見原審卷㈠第125頁）相符，參以兩造於103年10月間就系爭金屬工程第1次變更設計召開會議，其中金屬隔柵工項部分並未辦理變更設計，數量仍為452片，且被上訴人於104年3月27日提供予上訴人之工程結算書，其上亦記載金屬隔柵牆鋼鈑之數量為452片，有上訴人103年10月13日龍中總字第7405號函暨所附第1次變更合約詳細表、104年3月27日致 龍金工 第0000000-000號函暨所附工程結算明細表可稽（見本院卷㈠第151、157、162、165頁），足見兩造就金屬隔柵牆鋼鈑之預定數量為452片，並無變更設計情事，係因監造單位城碁建築師事務所為配合現場環境及圍牆結構與建築工程，調整金屬隔柵之間距及數量，始依現場實際放樣結果將鋼鈑數量減少為269片，經上訴人核定後施作，惟兩造就變更後之數量既未作成書面紀錄，並簽名或蓋章，即與兩造約定契約變更之要件不符（系爭金屬工程契約第20條第5項參照，見原審卷㈠第28頁），尚難認契約所定數量為269片，則系爭金屬工程契約第3條第2項第1款所稱「契約所定數量」，自應認係系爭金屬工程契約所附圖說及投標文件所附詳細價目表記載之數量452片，另參酌系爭金屬工程契約第3條第2項第1款、第4條第2項約定，被上訴人投標用之工程數量清單所載數量僅係估計數，不應視為施作之實際數量，實作數量較契約所定數量減少達5％以上時，逾5％部分，兩造得依契約單價找補工程款（見原審卷㈠第18頁），則被上訴人於投標時應可預見金屬隔柵牆鋼鈑之實作數量非必然為452片，若誤差達5％以上時，即有增減工程款之問題，其事後猶以系爭金屬工程契約係總價承攬為由，主張上訴人就其減少施作數量逾5％部分仍不得扣款云云，難認可採。據此計算，被上訴人實作數量263片，較契約所定數量452片減少達5％以上，其逾5％部分，上訴人得依契約單價扣款54萬4128元【計算式：3270元X〔（000-000）-452X5％〕=54萬4128元】。
⒊又被上訴人主張：伊於投標文件所附詳細價目表填載之
金屬隔柵牆鋼鈑單價3270元，係依決標總價及數量分攤至各項目計算得出，不能代表市價，且上開詳細價目表所載數量係上訴人提供，若與圖說數量不一致，應由上訴人自行承擔風險云云，惟查，系爭金屬工程契約第3條第2項第1款約定：「採契約價金總額結算給付之部分：⒈工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5％以上時，其逾5％之部分，依『原契約單價』以契約變更增減契約價金。未達5％者，契約價金不予增減」，可見兩造約明個別工項實作數量增減超過契約所定數量5％之部分，係依契約單價增減契約價金，並非依市價計算，被上訴人於投標文件所附詳細價目表及驗收時提送之工程結算明細表既已載明金屬隔柵牆鋼鈑之單價為每片3270元，則被上訴人對於實作數量逾合理誤差範圍時，係以該單價作為增減契約價金之依據乙節，理應知悉甚詳，況被上訴人並未舉證證明該單價有何明顯低於市價之情形，且系爭金屬工程契約所附之圖號A0-2圖說記載金屬隔柵牆鋼鈑數量為452片，與上開詳細價目表所載數量相同，並無不一致之情形，被上訴人實際施作數量較契約所定數量既減少逾5％，即符合系爭金屬工程契約第3條第2項第1款之約定，上訴人據此扣減工程款，乃屬有據，被上訴人前開主張，自非可採。
⒋至於城碁建築師事務所104年2月9日城（104）字第9-A-
019號函記載：....承商（即被上訴人）於103年9月29日提送金屬隔柵牆施工詳圖送審，並經工務會議提及工期壓縮及廠製趕工討論，本所為利工進遂於103年10月7日審查同意，轉呈機關（即上訴人，下同）辦理核定在案，其施工詳圖為278片。....基於維護機關權益之立場及考量契約圖說依圖施作之公平性，本所建議回歸契約原意，以452片單價分析之重量及考量變更設計核定與核定之施工詳圖278片做重量差異比較，以符契約單價分析原意。....金屬隔柵原始單價分析為38.5kg-5kg（下腳料已扣除）=33.5kgX452片X0.95（百分比5之正負值）=14,385kg，依核定施工詳圖（或變更設計施工詳圖）278片X0.55mmX2.45mX35.32kg/㎡=13,232.8kg，取整數為13,233kg，為施工後278片重量，二者差異為14,385kg-13,233kg=1,152kgX32元（原契約單價分析）=36,864元，此為應扣款項等語（見原審卷㈠第258、259頁），乃城碁建築師事務所以契約所定數量452片與被上訴人提送經上訴人核定之施工圖所載數量278片，兩者做重量差異比較，計算上訴人得扣款金額為3萬6864元，惟此與系爭金屬工程契約第3條第2項第1款係以被上訴人實際施作數量較契約所定數量減少超過5％之部分，依契約單價扣款之約定不符，自非可採。
⒌綜上，上訴人就金屬隔柵工項得扣款之金額為54萬4128
元，經扣減後，上訴人尚應給付被上訴人7萬3902元（計算式：61萬8030元-54萬4128元=7萬3902元）。
（二）關於系爭電梯工程部分：⒈按本法所稱雜項工作物包括昇降設備；所稱建築物之起
造人，為建造該建築物之申請人，起造人為政府機關公營事業機構、團體或法人者，由其負責人申請之，並由負責人負本法規定之義務與責任；建築執照分左列4種：雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照；建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第7條、第12條第1項前段、第2項、第25條第1項本文及28條第2款分別定有明文。查兩造於103年12月17日簽訂系爭電梯工程契約，其中第2條第1、2項約定：
「㈠廠商（即被上訴人）應給付之標的及工作事項：無障礙電梯工程，並協助監造單位取得本無障礙電梯工程應依法建置相關建築執照（包含建造執照、雜項執照及使用執照），以及配合竣工檢查後取得昇降設備使用許可證；其餘詳工程契約全部內容。㈡履約地點....：桃園縣○○鄉0000000市○○區○○○路○○○號（即上訴人校區）」、第5條第1項第1款約定：「驗收後付款：於工程竣工經驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後30日內，撥付契約結算總額85％之價款；取得使用執照、昇降設備使用許可證及無其他待解決之事項後再付15％尾款」（見原審卷㈠第38頁），可知上訴人將系爭電梯工程發包予被上訴人承攬施作，並委託城碁建築師事務所監造，監造單位之工作內容包括申請建築執照、施工計畫、預定進度、施工圖及其他送審案件之審查、查驗材料設備等，發現缺失時，應即通知被上訴人限期改善，並確認改善成果（行政院公共工程委員會訂定之公共工程施工品質管理作業要點第11條規定參照，見本院卷㈠第211頁）。本件被上訴人係於103年12月22日申報開工，預定開工日期為103年12月23日，然因雜項執照尚未核發，依法不得施工，被上訴人遂於103年12月23日以致龍金工第0000000-000號函通知上訴人申請暫停開工，並於停工期間逾6個月後，於104年7月3日以致龍無障工第0000000-000號函向上訴人為終止契約之意思表示，經上訴人於104年7月6日收受，系爭電梯工程契約已於斯時起合法終止，此為兩造所不爭執（見本院卷㈠第222頁背面），並有工程開工報告表、上開函文及掛號郵件收件回執可稽（見原審卷㈠第88、90、92頁），應堪認定。
⒉次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消
滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。準此，系爭電梯工程契約終止前，被上訴人已依約提出之工作給付，得請求上訴人依契約計價之報酬。查系爭電梯工程契約第9條第4項第1、3款約定：「施工計畫與報表：⒈廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。....⒊預定進度表之格式及細節，應標示施工詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作之起始日期....」（見原審卷㈠第39頁背面、第40頁），可見被上訴人於開工前，即應擬定施工順序及預定進度表，載明主要器材設備訂購與進場日期及各項工作之起始日期，送請上訴人核定。又系爭電梯工程預定開工日期為103年12月23日，已如前述，雖因上訴人尚未取得雜項執照致停工，然被上訴人仍依約於104年1月12日提送電梯設備送審計畫書（內含工程進度表）予監造單位城碁建築師事務所審查同意後，於104年1月17日轉呈上訴人審核核定（見原審卷㈠第95、96頁、本院卷㈠第246頁），依上開送審計畫書所附工程進度表記載被上訴人預定於104年2月8日購置客用電梯（750公斤，11人乘，4停）及進行安裝、測試、試車、設定（見本院卷㈠第247頁），被上訴人據此向訴外人加立達公司訂購系爭電梯設備，並於同年6月30日經城碁建築師事務所查驗合格後，放置於上訴人校區內，待上訴人取得雜項執照後再進行安裝等作業，此觀城碁建築師事務所於105年2月17日以城（105）字第9-A-024號函覆原審稱：「....當日現場為建築師本人現場查驗，係為依照『公共工程施工品質管理作業要點』第8點辦理材枓與設備抽驗程序及標準辦理材料進場查驗（規格品），係為車廂組鈑材及次鐵件進場查驗，規格為承商致寶工程有限公司（即被上訴人，下同）提供之符合契約材料型錄之車廂主體鈑件，並經檢附電梯設備資料送校方核定....」等語暨所附現場照片（見原審卷㈠第256、268頁），及於106年9月19日以城（106）字第9-A-031號函覆本院稱：「....致寶工程有限公司依工程契約採購相關電梯設備，並堆置於國立龍潭高級中學（即上訴人）工地現場後，依契約等查驗規定通知監造單位辦理電梯設備抽查驗，本次查驗為車廂體規格查驗....係抽查本工程契約升降設備車廂體門片與鋼板，本所查驗日期同照片記錄詳載之2015/6/30」等語（見本院卷㈠第219頁）即明，復經證人即城碁建築師事務所負責人 葉晉榮 於本院證稱：伊受上訴人委任負責系爭電梯工程設計及監造工作，也包含驗收，電梯材料進場後，伊負責抽查驗，抽查驗後若符合規格，就同意被上訴人將電梯材料放現場，接下來才進行組裝及後續工程，這是屬於伊與上訴人勞務契約的範圍，驗收與抽查驗不同，驗收是指全部組裝完成後的確認行為，被上訴人電梯進場就是放置指定的校門口圍牆邊，任何人進出都看得到，雜項執照取得與否是行政程序問題，即使尚未取得雜項執照，電梯設備也可以依工程契約先進場等語（見本院卷㈡第16至18頁），並有加立達公司請款單、統一發票、支票及電梯製造出貨明細表可稽（見原審卷㈠第
224、225頁），足見被上訴人於系爭電梯工程契約終止前，業已完成系爭電梯設備之採購工作，且系爭電梯設備業經監造單位城碁建築師事務所抽查驗合格後放置在上訴人校園內，被上訴人就該部分工作，自得依系爭電梯工程契約約定計價方式請求上訴人給付報酬67萬4100元（包括電梯材料款60萬元、管理及利潤7％即4萬2000元、營業稅5％即3萬2100元，見原審卷㈠第32頁背面、第33頁），惟上訴人已給付31萬5000元，此為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第223頁），經扣除後，上訴人尚應給付被上訴人35萬9100元（計算式：67萬4100元元-31萬5000元=35萬9100元）。
⒊上訴人雖辯稱：系爭電梯工程之雜項執照遲未取得係被
上訴人未盡協力義務所致，被上訴人於自行申報停工期間，擅自訂購系爭電梯設備，且未事先通知伊到場驗收，即逕行將系爭電梯設備堆置在伊之校園內，進而終止系爭電梯工程契約，誠屬可議，若認上訴人仍得請求伊給付系爭電梯設備全部報酬67萬4100元，實顯失公平，爰依情事變更原則，請求減少報酬為47萬4100元云云。
惟按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。準此，依情事變更原則要求增加給付，應具備下列要件：⑴於契約成立後發生締約當時所未能預料之情事變更；⑵如依據契約原有效果將有顯失公平情形者；⑶當事人得向法院提出聲請，故如契約成立後發生之事件，為契約當事人於締約時所能預料，或依據契約原有效果並無顯失公平情形者，則無情事變更原則之適用。查兩造於系爭電梯工程契約第21條第10項第3款約定：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：⒊暫停執行期間累計逾＿個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫則為6個月）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。因可歸責於機關之情形無法開工者，亦同」（見原審卷㈠第51頁），可見兩造對於系爭電梯工程契約簽訂後可能有無法開工或無法繼續施工而停工，累計超過6個月，致被上訴人終止契約之情形，於契約成立當時已有所預料，又被上訴人係於103年12月22日申報開工，預定開工日期為103年12月23日，然因上訴人尚未取得雜項執照，依法不得施工，被上訴人遂於103年12月23日以致龍金工第0000000-000號函通知上訴人申請暫停開工，被上訴人仍於104年1月間核定被上訴人提送之電梯設備送審計畫書，該送審計畫書所附工程進度表明確記載被上訴人預定於104年2月8日購置客用電梯，斯時上訴人尚未取得雜項執照，已如前述，則被上訴人於停工期間為履約進行購置系爭電梯設備，即難認係契約成立後發生締約當時所未能預料之事，兼以證人葉晉榮證稱：系爭電梯設備進場時，被上訴人僅需通知監造單位辦理抽查驗，不需通知上訴人，因為上訴人已經委任城碁建築師事務所處理，辦完抽查驗後，被上訴人就可以向上訴人請款，不需通知上訴人電梯材料放置何處。伊係依內政部無障礙電梯解釋令申請雜項執照，但因過程中建管單位認須請領建築線指定，經伊溝通無效後，請學校打電話給建管處主管溝通後，才核發雜項執照，雜項執照遲至104年7月8日取得係不可歸責於被上訴人，雜項執照取得與否是伊要向上訴人負責，伊不需要向被上訴人負責，故伊於104年6月30日抽查驗系爭電梯設備時，沒有告知被上訴人雜項執照尚未取得，伊知道可以取得雜項執照時，只有通知上訴人，沒有通知被上訴人等語（見本院卷㈡第16頁背面、第17、18頁），可知證人葉晉榮所屬城碁建築師事務所係受上訴人之委任申請雜項執照及抽查驗系爭電梯設備，被上訴人於系爭電梯設備進場時，僅需通知監造單位即城碁建築師事務所辦理抽查驗，無庸另行通知上訴人，俟城碁建築師事務所完成抽查驗後，被上訴人即可依約向上訴人請款，系爭電梯工程雜項執照未能於停工6個月內取得，並非被上訴人未盡協力義務所致，城碁建築師事務所並未通知被上訴人取得雜項執照之時程，則被上訴人於終止契約前，依約購置系爭電梯設備，並經城碁建築師事務所抽查驗合格，其就已完成工作部分，請求上訴人給付契約所定報酬，亦難認有何顯失公平情事，核與情事變更原則之要件不符，上訴人前開抗辯，洵非可採。
（三）綜上，系爭金屬工程部分，上訴人得扣款54萬4128元，故除原審判命上訴人給付之219萬7076元外，上訴人應再給付被上訴人7萬3902元；系爭電梯工程部分，除原審判命上訴人給付之71萬5000元外，上訴人應再給付被上訴人35萬9100元，兩者合計43萬3002元（計算式：7萬3902元+35萬9100元=43萬3002元）。從而，被上訴人依系爭金屬工程契約第5條第1項第2款及系爭電梯工程契約第5條第1項第1款約定，請求上訴人給付43萬3002元，及其中7萬3902元，自催告期限屆滿之翌日即104年7月8日（見原審卷㈠第75頁背面）起至清償日止，按年息3％計算之利息，其餘35萬9100元，自催告期限屆滿之翌日即104年7月14日（見原審卷㈠第92頁背面）起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由。至被上訴人另依系爭電梯工程契約第21條第10項第3款約定請求上訴人給付部分，因與系爭電梯工程契約第5條第1項第1款請求權屬於選擇合併關係，本院既認定後者為有理由，則就前者即無庸論斷，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依系爭金屬工程契約第5條第1項第2款及系爭電梯工程契約第5條第1項第1款約定，請求上訴人給付43萬3002元，及其中7萬3902元自104年7月8日起至清償日止，按年息3％計算之利息，其餘35萬9100元自104年7月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴人求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國107年1月30日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官劉又菁法官鍾素鳳正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年1月31日
書記官常淑慧