臺灣高等法院105年度勞上字第63號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年勞上字第63號民事判決

裁判日期：民國107年01月30日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決105年度勞上字第63號上訴人 羅明 鏜訴訟代理人 陳慶禎 律師上訴人大榮起重工程股份有限公司兼法定代理人 吳貴添 共同訴訟代理人 楊一帆 律師上訴人桃鵬機械有限公司法定代理人 徐定枝 訴訟代理人 魏大千 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國105年4月18日臺灣新竹地方法院104年度勞訴字第48號第一審判決，各自提起上訴，上訴人 羅明鏜 並減縮上訴聲明，本院於107年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人大榮起重工程股份有限公司、吳貴添、桃鵬機械有限公司連帶給付上訴人羅明鏜逾新臺幣伍拾萬壹仟陸佰伍拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告， 暨渠 等上訴部分除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人羅明鏜在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人大榮起重工程股份有限公司、吳貴添、桃鵬機械有限公司其餘上訴及上訴人羅明鏜之上訴均駁回。
上訴人大榮起重工程股份有限公司、吳貴添、桃鵬機械有限公司上訴部分之第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人大榮起重工程股份有限公司、吳貴添、桃鵬機械有限公司連帶負擔百分之十二，餘由上訴人羅明鏜負擔；上訴人羅明鏜上訴部分之第二審訴訟費用，由上訴人羅明鏜負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查，本件上訴人即被上訴人羅明鏜（下稱羅明鏜）於原審起訴請求被上訴人即上訴人大榮起重工程股份有限公司、吳貴添、桃鵬機械有限公司（下分別稱大榮公司、吳貴添、桃鵬公司，合則稱大榮公司等3人）應連帶給付羅明鏜新臺幣（下同）4,284,561元本息（見原審卷第3頁至第7頁）。原審判命大榮公司等3人應連帶給付羅明鏜1,515,480元本息，駁回其餘2,769,081元本息請求。嗣羅明鏜就敗訴部分聲明不服，提起上訴，於本院減縮請求：㈠大榮公司等3人應連帶給付羅明鏜387,574元本息；㈡大榮公司等3人應再連帶給付羅明鏜1,134,520元本息；㈢前開㈠、㈡項給付，大榮公司等3人如就其中1項為給付，另1項於其給付範圍內免為給付義務〔見本院卷㈠第113頁正、背頁〕，即僅就敗訴中之1,134,520元本息上訴。核屬減縮上訴之聲明範圍，依首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、羅明鏜主張：伊原受僱於大榮公司擔任吊車助手，吳貴添為大榮公司負責人，為勞工安全衛生法第2條第2款規定所稱之雇主。民國（下同）102年11月23日大榮公司指派伊前往原審被告遠東新世紀股份有限公司（下稱遠東新世紀公司）北廠位於新竹縣新埔鎮之工地，進行由桃鵬公司向遠東新世紀公司承攬之「水媒爐脫硫系統設備安裝工程」，再由桃鵬公司將其中之「氧化鎂加料槽」吊掛作業（下稱系爭吊掛作業）轉承攬由大榮公司施作之系爭吊掛作業。作業內容為將「氧化鎂加料槽」吊掛至2樓作業區（離地面高7公尺），再由2樓作業區樓地板預留之開口，將「氧化鎂加料槽」垂吊至1樓進行安裝。當日上午9時30分許進行吊掛作業時，大榮公司等3人均明知施工地點超過2公尺，勞工在高處作業有墜落之虞，客觀上有避免危險發生之可能，竟未採取避免危險結果發生之適當措施，顯未遵守職業災害勞工保護法第7條、修正前勞工安全衛生法（102年7月3日修正並更名為職業安全衛生法，並自103年7月3日施行，下稱修正前勞工安全衛生法）第5條第1項第5款、修正前勞工安全衛生設施規則（已於103年7月1日修正並更名為職業安全衛生設施規則）第224條之規定，桃鵬公司亦未依修正前勞工安全衛生法第17條規定事前告知再承攬人大榮公司有關其工作環境之危險因素及有關安全衛生規定應採取之措施，違反上揭職業安全衛生法規定，致伊於2樓指揮地面吊車將「氧化鎂加料槽」吊掛上2樓作業區之過程中，由於「氧化鎂加料槽」卡住無法吊掛至定位處，於排除「氧化鎂加料槽」卡住問題時，由2樓作業區樓地板預留之離1樓地面7公尺高之開口處墜落，身體先碰撞1樓桶槽後，墜落1樓地面，經緊急送至東元綜合醫院（下稱東元醫院）就醫，而受有「背部挫傷合併第十二胸椎骨折、右側腳踝挫傷」之傷害（下稱系爭傷害）。伊並因系爭傷害受有醫療費用22,482元、勞動力減損3,442,079元、非財產上損害80萬元，共計4,284,561元之損失。又伊因系爭傷害經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）認定為第7等級失能，給付標準為660日，伊依勞動基準法第59條第3款規定，請求大榮公司等3人給付殘廢補償1,021,174元，扣除伊依勞工保險條例向勞保局申請失能給付之金額633,600元，伊尚得請求大榮公司等3人連帶給付殘廢補償387,574元。爰依民法第184條第2項、第185條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段、第483條之1、職業災害勞工保護法第7條、公司法第23條第2項、修正前勞工安全衛生法第5條第1項第5款、第16條、修正前勞工安全衛生設施規則第224條、勞動基準法第59條、第62條第1項、職業災害勞工保護法第31條第1項等規定，求為命大榮公司等3人應連帶給付羅明鏜4,284,561元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、大榮公司、吳貴添則以：本件職業災害當天係因桃鵬公司之工程吊掛需要，故派人至現場進行系爭吊掛作業，羅明鏜擔任吊車助手，業主於2樓有2個槽洞，放置2個木板蓋住洞口，以防人員跌落。羅明鏜與另2人於2樓等待鐵筒時，本應將鐵筒搬至2樓水泥地面，然羅明鏜要將蓋住洞口之木板移開時，重心不穩跌落1樓地面。且本件職業災害發生前，羅明鏜已受有安全教育訓練，本應知悉進行高空吊掛作業時，必須注意自身安全，更明知必須配帶安全繩，以免發生意外，大榮公司亦有提供安全繩等安全設備供羅明鏜帶往施工現場，且現場人員亦有要求羅明鏜配帶安全繩。惟羅明鏜未於工作時配帶安全繩，致受系爭傷害，羅明鏜應負擔70％以上之過失責任。另羅明鏜請領之勞保失能給付，其保費為大榮公司所給付，自應類推適用勞動基準法第59條、第60條之規定予以抵扣等語，資為抗辯。
三、桃鵬公司則以：伊與再承攬人大榮公司就遠東新世紀公司所發包之工程案中，由大榮公司負責系爭吊掛作業，故伊並非羅明鏜之雇主，亦非修正前勞工安全衛生法第17條所規定之事業單位以其事業全部或一部份交付承攬之情形。系爭吊掛作業並非伊自行作業，而係由大榮公司單獨執行系爭吊掛作業，伊全部退出工程範圍，故顯非事業單位所熟知之活動，其間伴隨之危險性亦非伊所能預先理解或控制。再者，伊營業項目登記並無起重工程，就起重工程更無任何實施之能力，自不須負擔修正前勞工安全衛生法第16條、第17條（即職業安全衛生法第25條第1項、第26條）規定之義務，亦無須負修正前勞工安全衛生法第16條之雇主責任等語，資為抗辯。
四、原審判命大榮公司等3人應連帶給付羅明鏜1,515,480元，及自104年11月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，而駁回羅明鏜其餘之請求，兩造各自對其敗訴部分聲明不服，提起上訴【另羅明鏜就遠東新世紀公司敗訴部分提起上訴後，復撤回上訴〔見本院卷㈠第68頁背頁〕，已告確定】，並減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回羅明鏜下列㈡之訴部分廢棄。㈡⒈大榮公司等3人應再連帶給付羅明鏜387,574元，及自104年11月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉大榮公司等3人應再連帶給付羅明鏜1,134,520元，及自104年11月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊前開1、2項給付，大榮公司等3人如就其中1項為給付，另1項於其給付範圍內免為給付義務。㈢願供擔保，請准宣告假執行。並答辯聲明：大榮公司等3人之上訴駁回。大榮公司、吳貴添之上訴聲明：㈠原判決不利於大榮公司、吳貴添部分廢棄。㈡上開廢棄部分，羅明鏜在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並答辯聲明：㈠羅明鏜之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。桃鵬公司之上訴聲明：㈠原判決不利於桃鵬公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，羅明鏜在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並答辯聲明：㈠羅明鏜之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、本件羅明鏜主張伊原受僱於大榮公司擔任吊車助手，吳貴添為大榮公司負責人，為修正前勞工安全衛生法第2條第2款規定所稱之雇主。伊於102年11月23日受大榮公司指派前往遠東新世紀公司北廠位於新竹縣新埔鎮之工地，進行由桃鵬公司向遠東新世紀公司承攬之「水媒爐脫硫系統設備安裝工程」，再由桃鵬公司將其中之「氧化鎂加料槽」吊掛作業轉承攬由大榮公司施作之系爭吊掛作業。詎大榮公司等3人均明知施工地點超過2公尺，勞工在高處作業有墜落之虞，客觀上有避免危險發生之可能，竟未採取避免危險結果發生之適當措施，顯未遵守職業災害勞工保護法第7條、修正前勞工安全衛生法第5條第1項第5款、修正前職業安全衛生設施規則第224條之規定，桃鵬公司亦未依職業安全衛生法第26條規定事前告知大榮公司有關其工作環境之危險因素及有關安全衛生規定應採取之措施，致伊於2樓指揮地面吊車將「氧化鎂加料槽」吊掛上2樓作業區之過程中，於排除「氧化鎂加料槽」卡住問題時，由2樓作業區樓地板預留之離1樓地面7公尺高之開口處墜落墜落1樓地面，致受有系爭傷害，爰提起本件訴訟，請求大榮公司等3人應賠償伊所受損害等語；惟為大榮公司等3人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠羅明鏜請求大榮公司等3人應就其因本件職業災害所受損害負連帶賠償之責，有無理由？㈡羅明鏜依侵權行為法律關係請求大榮公司等3人連帶給付2,650,000元（即1,515,480＋1,134,520），有無理由？㈢羅明鏜依勞動基準法第59條第3款規定，請求大榮公司等3人連帶給付殘廢補償387,574元，有無理由？㈣羅明鏜就本件職業災害之發生是否與有過失？若是，過失比例為何？
六、得心證之理由：㈠羅明鏜請求大榮公司等3人應就其因本件職業災害所受損害
負連帶賠償之責，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項分別定有明文。又民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院67年台上字第1737號民事判例意旨參照）。次按勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，職災勞工保護法第7條亦有明文。上開民法第184條第2項所謂保護他人之法律，係指保護個人權益之法律、習慣法、命令、規章等。而參以修正前勞工安全衛生法第1條之立法目的即為「為防止職業災害及保障勞工安全與健康」，自屬民法第184條第2項規定之保護他人之法律。再按修正前勞工安全衛生法第2條第2款、第4款分別規定：「本法所稱雇主：謂事業主或事業之經營負責人。」、「本法稱職業災害：謂勞工就業場所之建築物、設備……或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。」。又按雇主對有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備。同法第5條第1項第5款亦有明文規定。
又雇主對於高度在2公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施。雇主為前項措施顯有困難，或作業之需要臨時將圍欄等拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施。雇主對於在高度2公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛。又雇主對於勞工有墜落危險之場所，應設置警告標示，並禁止與工作無關之人員進入。雇主對於在高度2公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限。修正前勞工安全衛生設施規則第224條、第225條、第232條、第281條亦分別有明文規定。
⒉復按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或
中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。勞動基準法第62條第1項定有明文。其立法理由，乃因事業單位常有將其事業交予他人承攬，而他人亦有將所承攬之工作再次交予他人承攬，一旦災害發生，事業單位即常以此為藉口，企圖逃避賠償責任，因此糾紛迭起，勞工權利無所保障。且我國目前承攬事業蓬勃發展，惟多為小規模之事業，資金不足，人員素質偏低，常以層層轉包，災害頻生，最後之承攬人亦多係從事勞動之勞工，其本身常有因職業災害而致死傷情事，其未滿五人未參加勞工保險者，發生災害時更難以善後，為促使事業單位慎選承攬對象，以免發生職業災害，亦可使事業單位促其承攬人對於所僱用之勞工參加勞工保險，改善工作環境及作業方法。故勞動基準法乃特以本條規定「事業單位」、「承攬人」、「中間承攬人」及「最後承攬人」均應負連帶補償責任。而修正前勞工安全衛生法第16條及勞動基準法第62條所稱事業單位交與他人承攬之事業並不限於主要事業，如認勞動基準法第62條及修正前勞工安全衛生法第16條所稱之事業，應以事業單位之主要事業為限，則豈非事業單位將其非主要事業單位交予他人承攬即可脫免勞動基準法及修正前勞工安全衛生法之適用，顯無法達到該法條保障勞工之功能。故勞動基準法第62條及修正前勞工安全衛生法第16條所稱之事業，即不以其主要事業為限，舉凡有關廠房、設備之檢修、保養、營造及增添機器、設備之安裝等，既屬公司所有，自屬前開法條所稱事業之範圍。勞動基準法第59條規定之雇主職業災害補償責任，為適用勞基事業單位雇主所應負之責任，而勞動基準法第62條第1項規定，則使承攬人負雇主責任，並使事業單位、中間承攬人與最後承攬人連帶負雇主應負職業災害補償責任。依該法條觀之，係規定招「人」承攬，而非僅指招「事業單位」承攬，其範圍較廣，再參諸80年修正之勞工安全衛生法第16條規定：「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定僱主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人員負連帶責任。」。故承攬人不論是否適用勞動基準法，其所承攬事業之原事業單位如有勞動基準法之適用，應認其所僱用之勞工發生職業災害，承攬人即須負勞動基準法及修正前勞工安全衛生法所定之雇主責任，該勞工自可依該法請求承攬人及事業單位負連帶職業災害補償責任。
⒊查，羅明鏜係大榮公司之員工，並擔任吊車助手，於102年
11月23日受大榮公司指派至遠東新世紀公司位於新竹縣新埔鎮之工地，進行桃鵬公司向遠東新世紀公司承攬之「水媒爐脫硫系統設備安裝工程」，再由桃鵬公司將其中之「氧化鎂加料槽」吊掛作業轉承攬由大榮公司施作之系爭吊掛作業。羅明鏜於進行系爭吊掛作業時，並未配帶安全繩等情，為兩造所不爭執。且證人即桃鵬公司當時在場之員工 李文章 、 劉裕麟 於本院證稱：羅明鏜於系爭吊掛作業開始時，身上並未配帶任何安全措施。因吊掛之桶槽要吊掛進洞口，所以將原覆蓋在洞口之物品移開，羅明鏜於指揮時從該洞口墜落等語〔見本院卷㈠第126頁背頁至第130頁〕。顯見大榮公司及桃鵬公司於羅明鏜站於2樓指揮地面吊車將「氧化鎂加料槽」吊掛上2樓作業區之過程中，在桃鵬公司員工李文章等人將洞口之覆蓋物移走後，並未再設置防護欄或安全網、帶、繩等防墜落之防護設備；且於羅明鏜因「氧化鎂加料槽」卡住無法吊掛至定位處，而欲排除「氧化鎂加料槽」卡住問題時，亦未再提醒並提供安全繩予羅明鏜使用，致羅明鏜於排除「氧化鎂加料槽」卡住問題時，不慎自2樓作業區樓地板預留之離1樓地面7公尺高之開口處墜落，並於身體先碰撞1樓桶槽後，墜落至1樓地面，而受有系爭傷害。大榮公司為羅明鏜之雇主，於桃鵬公司員工李文章等人將洞口之覆蓋物移走後，大榮公司、桃鵬公司於洞口周圍未再設置防護欄或安全網、帶、繩等防墜落之防護設備，且於羅明鏜欲排除「氧化鎂加料槽」卡住問題時，亦未再提醒並提供安全繩予羅明鏜使用，吳貴添為大榮公司之負責人，亦未盡監督之責，是渠等應負過失之責甚明，且與羅明鏜受系爭傷害間有相當因果關係，自應負侵權行為連帶損害賠償之責。次查，桃鵬公司向遠東新世紀公司承攬「水媒爐脫硫系統設備安裝工程」後，既將其中之「氧化鎂加料槽」吊掛作業轉承攬由大榮公司施作，則依勞動基準法第62條第1項及修正前勞工安全衛生法第16條規定，桃鵬公司亦應就羅明鏜因本件職業災害所受損害負連帶責任。是桃鵬公司辯稱其非雇主，不負職業災害發生之防阻義務，不須負賠償責任云云，尚難憑採。
㈡羅明鏜依侵權行為法律關係請求大榮公司等3人連帶給付2,6
50,000元，有無理由？⒈醫療費用部分：
羅明鏜因本件職業災害，自102年11月23日至104年8月25日止至東元醫院之醫療費用為7,866元，自103年4月18日至104年7月28日止至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）之醫療費用為14,616元，合計22,482元等情，業經羅明鏜提出醫療費用證明單影本2紙為憑（見原審卷第19頁至第20頁）。是羅明鏜此部分請求，為有理由。
⒉勞動力減損部分：
⑴羅明鏜主張伊所受系爭傷害，業經勞保局審查失能程度符
合失能給付標準附表第8-1項，發給第7等級職業傷病失能給付660日，對照勞工保險失能給付標準附表，應屬附表失能種類8「脊柱畸形或運動失能」，失能給付標準表中「8-1」項「脊柱遺存顯著畸形或顯著運動失能者」，屬第7級失能。且伊係體力勞動者，依職業傷病失能補償費給付標準，應給付之失能給付日數折算，伊因此所受勞動能力減損為36.7％。 嗣伊 於105年3月15日至臺北榮民總醫院鑑定勞動能力減損為40％至60％，故請求勞動能力減損以36.7％計算云云，固據其提出勞保局104年8月17日保職核字第104031020756號函、臺北榮民總醫院診斷證明書為憑（見原審卷第18頁、第156頁）。觀諸臺北榮民總醫院診斷證明書記載：「評估結果，上肢動作表現良好，下肢動作功能雖可應付日常生活動作，但腰部麻痛的問題使得個案面對需要長時間維持坐姿、站姿和行走之動作明顯有困難，且需長時間穿載護腰，工作受作明顯影響其職業能力。經工作分析顯示，無法達到原工作所需職務要求內容（需久站、於危險高處維持平衡、常有蹲站、彎腰與屈膝動作），工作能力喪失百分之四十到六十間……」等語。
另臺北榮民總醫院105年7月21日北總復字第1050004249號函略謂：「說明：病患羅明鏜105年3月8日於本院進行法律鑑定評估時的表現。前揭參考的依據，係個案上下肢動作功能部分，乃施以標準化評估工具及測驗後參照常模的結果，並針對個案原從事職務之工作內容需要的功能（包含認知、上肢動作與下肢動作），以及工作時間比例，推估個案受傷對從事原工作職務造成影響的程度及工作能力減損程度。」等語，此有前開函文及檢附之功能性能力及工作能力評估報告、職業能力評量報告、病歷等附卷可稽〔見本院卷㈠第97頁至第109頁〕。又關於前揭診斷證明書所載「工作能力喪失百分之四十到六十間」係如何評估得出乙節，臺北榮民總醫院106年3月10日北總復字第1060001075號函略謂：「臺灣勞保失能給付之評估方式係採美國AMAGUIDE之診斷細則，故針對工作能力減損之評估，也參照美國為主之國際間採用之定義與方式。……工作能力減損的評估……目前勞保局、衛福部均未能有單一標準。但為使本院之評估符合專業公信力標準，故評估項目均參考美國功能性能力評量與國內研究所列出的建議評估項目，參照每個評估項目常模後列出其能力等級，再依照工作分析結果推估個案能力減損程度。」等語〔見本院卷㈡第2項至第8頁〕。惟觀諸臺北榮民總醫院前述之鑑定報告及函文說明，並未清楚說明最後評估羅明鏜勞動能力減損40％至60％間之客觀標準為何？僅泛稱係參考美國功能性能力評量與國內研究所列出的建議評估項目，參照每個評估項目常模後列出其能力等級，再依照工作分析結果推估個案能力減損程度云云，顯然過於抽象；且勞動能力減損40％至60％之間距亦屬過大，尚難遽以採信。再者，認定不法侵害他人之身體或健康，致被害人減少勞動能力之程度，通常係由法院選任鑑定人予以鑑定，而專門醫師所出具之診斷書及勞工保險條例第53條附表所定殘廢給付標準表所定殘廢等級，雖非不得資為重要參考材料，然尚難依給付標準日數之比例推算勞動能力喪失或減少之程度（最高法院88年度台上字第1796號民事判決意旨參照）。是羅明鏜提出勞保局104年8月17日保職核字第104031020756號函、臺北榮民總醫院診斷證明書主張伊勞動能力減損
36.7％云云，尚難憑採。⑵另兩造均同意由臺大醫院就羅明鏜自102年11月23日因本
件職業災害所受系爭傷害，經治療、復健迄今，其勞動能力減損之比例為何進行鑑定〔見本院卷㈠第216頁正、背頁、卷㈡第41頁〕。經本院檢送東元醫院103年2月18日診斷證明書，臺北榮民總醫院105年3月15日診斷證明書、功能性能力及工作能力評估報告、職前鑑定科職業能力評量報告、物理治療評估、病歷，佑祥中醫診所病歷，及臺大醫院103年5月30日、104年3月24日診斷證明書暨病歷等資料囑請臺大醫院就羅明鏜前述勞動能力減損之比例為何進行鑑定。經該院於106年10月3日對羅明鏜進行病史詢問及各項檢查結果，並參酌羅明鏜前述各醫院之診斷證明書、病歷等各項資料，及羅明鏜於本件職業災害發生時之年齡、工作經歷，暨參考使用美國醫學會「永久失能評估指引」之第1章「評估之基礎原理」、第2章「評估之實務運用」、第17章「脊椎與骨盆之失能」，計算評估羅明鏜勞動能力減損之比例為11％等情，有臺大醫院106年10月25日校附醫秘字第1060905619號函及函附之回復意見表在卷可參〔見本院卷㈡第55頁至第57頁背頁〕。又兩造既已同意由臺大醫院就羅明鏜自102年11月23日因本件職業災害所受系爭傷害，經治療、復健迄今，其勞動能力減損之比例為何進行鑑定，則此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益。臺大醫院前開鑑定既已參酌羅明鏜前述各醫院之診斷證明書、病歷等各項資料，及羅明鏜於職業災害發生時之年齡、工作經歷，並說明其計算評估羅明鏜勞動能力減損比例之依據，是其評估羅明鏜勞動能力減損之比例為11％之鑑定結果，堪以採信。
⑶又羅明鏜係00年0月00日出生，自因本件職業災害受系爭
傷害時即102年11月23日起至65歲強制退休日（即128年8月27日）止，其得工作之年數尚有25年9個月又4日。依羅明鏜受傷當日前之每月平均工資為46,417元〔計算式：（49,850＋43,350＋46,800＋43,000＋47,100＋48,400）÷6＝46,417，小數點以下四捨五入，薪資明細見原審卷第21頁〕計算，其每年所得為557,004元（計算式：46,417×12＝557,004），其每年因勞動能力減損所受之損害為61,270元（計算式：557,004×11％＝61,270，小數點以下四捨五入）。再依第1年不扣除中間利息之 霍夫曼 計算法扣除中間利息計算後，羅明鏜所得請求之勞動能力損失之金額為1,031,664元【計算式：｛〔61,270×16.0000000（25年之霍夫曼係數）〕＋〔〈61,270×16.0000000（26年之霍夫曼係數）－61,270×16.0000000（25年之霍夫曼係數）〉÷12×（9＋4/30）〕｝＝1,031,664，小數點以下四捨五入】。是羅明鏜主張其減少勞動能力所受之損害，於請求1,031,664元之範圍內，為有理由，應予准許，逾前開範圍之請求，則為無理由。
⒊精神慰撫金部分：
按不法侵害他人致受傷者，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號民事判例意旨參照）。查，羅明鏜主張其因本件職業災害受有系爭傷害，除須持續前往醫院治療及復健，且伊為家庭之經濟及精神支柱，遭此變故，伊終生僅能從事輕便工作，對伊及家人之生活影響甚鉅等情，堪認其精神上確實受有相當程度之痛苦。是羅明鏜儒請求大榮公司等3人賠償精神慰撫金，應屬有據。本院於審酌羅明鏜所受傷害、復原狀況，且因系爭傷害，致其喪失勞動能力之比例為11％，對其心靈打擊，俱非輕微且勢將持續煎熬，及兩造之身分、資力等一切情狀，認羅明鏜得請求之精神慰撫金以20萬元為適當，尚屬允當。兩造就此敗訴部分提起上訴，並無其他新事證，徒就法院職權審酌事項再次爭執，為無理由。
⒋綜上，羅明鏜依侵權行為之法律關係，得請求大榮公司等3
人連帶賠償之金額為1,254,146元（計算式：22,482＋1,031,664＋200,000＝1,254,146）。
㈢羅明鏜依勞動基準法第59條第3款規定，請求大榮公司等3人
連帶給付殘廢補償387,574元，有無理由？另按雇主依勞動基準法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。勞動基準法第60條定有明文。其立法說明略以：「雇主如有過失致勞工發生職業災害，勞工或其家屬依司法程序申請民事賠償為法律所許。惟雇主依前條規定為各種補償後，於同一事故應負民法上有關賠償責任者，免除其該已付之補償金額。以免業者雙重負擔……」等語。又「勞工就其所受職業災害，依勞動基準法第59條規定請求雇主補償，併依民法侵權行為規定，請求雇主賠償，其中關於職業災害補償部分依勞動基準法第59條但書規定，扣抵勞工已領取之傷病給付、殘廢給付後，算定雇主應補償之金額，就侵權行為損害賠償部分，則依勞動基準法第60條規定，以勞工已領取之上開給付抵充其賠償額，並無違誤。」此有最高法院96年度台上字第1453號民事判決意旨可資參照。準此，基於相同事務為相同處理之法理，縱雇主因勞工所受職業災害，尚未依勞動基準法第59條規定為補償，倘勞工已另依侵權行為規定，請求雇主應就同一事故負損害賠償之責，則就雇主依勞動基準法第59條規定應負擔之傷病、殘廢補償，與雇主依侵權行為就勞工醫療費用、勞動能力減損之損害應負賠償責任部分，於同金額範圍，即不得再重複請求。查，羅明鏜固主張伊因本件職業災害得依勞動基準法第59條第3款規定，請求大榮公司等3人連帶給付殘廢補償1,021,174元云云。惟羅明鏜請求大榮公司等3人連帶給付殘廢補償之金額，並未逾本院前開認定大榮公司等3人應賠償羅明鏜因本件職業災害所受勞動能力減損之金額。況羅明鏜因本件職業災害，已自勞保局共受領失能給付633,600元之情，有勞保局104年8月17日保職核字第104031020756號函存卷可參（見原審卷第18頁），並為兩造所不爭執。是上開失能給付，與羅明鏜請求之減損勞動能力部分，性質上自屬重複，自得抵充；另餘額387,574元（計算式：1,021,174－633,600＝387,574）亦未逾本院前開認定大榮公司等3人應賠償羅明鏜勞動能力減損之金額，而屬重複請求。是羅明鏜此部分請求，即為無理由。
㈣羅明鏜就本件職業災害之發生是否與有過失？若是，過失比
例為何？按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。民法第217條第1項定有明文。查，羅明鏜於受僱大榮公司前，曾於93年7月28日至93年8月7日參加由中華民國職業安全衛生協會舉辦之吊升荷重在3公噸以上之移動式起重機操作人員安全衛生教育訓練班，訓練期滿成績合格；且羅明鏜於100年6月8日受僱大榮公司擔任吊車助手職務後，亦曾於101年11月5日參加由臺灣省工礦安全衛生技師公會舉辦之一般安全衛生教育訓練乙節，有結業證書、勞工安全衛生教育結業證書在卷可考（見原審卷第24頁、第25頁）。顯見羅明鏜明知於吊車進行空中吊掛作業時，應注意自身安全；且於有墜落之虞之作業場所進行吊掛作業時，更應配帶安全帶、繩等防護設備，以防止自高空墜落地面。又大榮公司有為公司員工準備安全繩等防護設備之情，為羅明鏜所自認見原審卷第159頁背頁），並有相片2張附卷可資佐證（見原審卷第26頁）。另證人李文章、劉裕麟亦證稱：在進行系爭吊掛作業開始時，有提醒羅明鏜要注意安全，小心墜落等語〔見本院卷㈠第127頁、第130頁〕。則羅明鏜於系爭事故現場，明知其於2樓作業區，站立於洞口附近指揮系爭吊掛作業時，若未配帶安全帶、繩等防護設備，本有墜落之危險。詎其意疏未注意配帶安全繩，致於排除「氧化鎂加料槽」卡住問題時，不慎自洞口墜落1樓地面，並受有系爭傷害。是羅明鏜就本件職業災害之發生，顯與有過失。經審酌兩造過失程度，認羅明鏜應承擔60％之過失比例，大榮公司等3人應承擔40％之過失比例。依此計算，大榮公司等3人應賠償羅明鏜之金額為501,658元（計算式：1,254,146×40％＝501,658，小數點以下四捨五入）。
七、綜上所述，羅明鏜依侵權行為之法律關係，請求大榮公司、吳貴添、桃鵬公司應連帶給付501,658元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年11月13日（繕本均於104年11月12日送達，見原審卷第34頁、第36頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為大榮公司等3人敗訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合。大榮公司等3人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命大榮公司等3人應連帶給付逾501,666元本息部分，及該部分假執行之宣告，尚有未合，大榮公司等3人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示；另其他不應准許部分（即羅明鏜上訴請求部分），原判決為羅明鏜敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，羅明鏜上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，大榮公司、吳貴添、桃鵬公司之上訴為一部有理由、一部無理由，羅明鏜之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國107年1月30日
勞工法庭
審判長法官黃嘉烈
法官邱琦法官高明德正本係照原本作成。
上訴人羅明鏜如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人大榮起重工程股份有限公司、吳貴添、桃鵬機械有限公司不得上訴。
中華民國107年1月30日
書記官郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。