裁判字號：臺灣士林地方法院102年簡上緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決102年度簡上緝字第1號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告黃炎生上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭民國101年1月18日101年度審簡字第52號第一審刑事簡易判決（起訴案號：100年度撤緩毒偵字第35號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃炎生前於民國88年間，因施用第一級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1551號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第1706號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以89年度毒聲字第59號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年9月2日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第127號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內之93年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以93年度訴字第294號判決各判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年5月，並經臺灣高等法院以93年度上訴字第2470號判決駁回上訴確定；又因妨害自由等案件，經本院以94年度簡字第408號判決判處有期徒刑5月確定，上開2案接續執行，於95年7月18日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於95年11月6日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢；再因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第1040號判決判處有期徒刑10月確定，後經本院以96年度聲減字第362號裁定減刑為有期徒刑5月確定，於96年9月23日縮刑期滿執行完畢；又因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第4006號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；復因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第29號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定；再因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第18號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒6月確定。前揭3案復經本院以97年度聲字第470號裁定減刑後定應執行有期徒刑1年2月確定，於98年4月21日執行完畢。詎其猶不知悔改，於前案觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件經法院判處罪刑確定後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年11月19日某時，在其位於臺北縣淡水鎮（已改制為新北市○○區○○○街○○號住處房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年11月22日18時21分許，為警持本院核發之搜索票在上址搜索查獲，嗣經黃炎生同意後採集其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：被告黃炎生及檢察官對於以下本院作為得心證依據之各項證據資料經本院審理時逐項提示，均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項及第159條之4之規定，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，又被告為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，證實該尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司於99年12月2日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各乙紙附卷可稽（見99年度毒偵字第2437號第79頁、第81頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決參照）。被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並於執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，經檢察官追訴及法院判處罪刑確定等情，詳如事實欄部分所述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告本件所為施用第二級毒品犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本件施用毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如前揭事實欄部分所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審以被告施用第二級毒品，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，核無違誤，量刑尚屬允當。檢察官上訴主張被告前於93年間曾因施用第二級毒品，經臺灣高等法院以93年度上訴字第2470號判處有期徒刑6月確定，被告再犯本次施用第二級毒品犯行，卻僅判處有期徒刑6月，原審量刑過輕等語。惟按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
準此，法官之量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。查原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過輕之情形。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，難認為有理由，檢察官之上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。
中華民國102年12月12日
刑事第四庭審判長法官宋松璟
法官蘇琬能法官高雅敏以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳映羽中華民國102年12月12日