裁判字號：最高法院100年台上字第4631號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：重傷害
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四六三一號上訴人 許宏斌
王寶慶 鄧煒霖 上列上訴人等因重傷害案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年四月一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二八七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第二四０四、五一九四、六六一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人許宏斌、王寶慶、鄧煒霖部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人等共同使人受重傷未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件第一審判決主文諭知上訴人等共同使人受重傷，許宏斌處有期徒刑八年，王寶慶處有期徒刑七年，鄧煒霖處有期徒刑六年，上訴人等為自己之利益上訴於第二審，檢察官雖亦以起訴時曾就許宏斌、王寶慶、鄧煒霖具體求刑十一年、九年、八年，第一審僅依序量處有期徒刑八年、七年、六年，量刑不當為由，提起第二審上訴，惟原判決既認定檢察官之上訴為無理由（見原判決第二０頁），於此情形，倘第一審判決並無適用法條不當之情形，即不得再依據檢察官之上訴，諭知較重於第一審判決之刑，而原判決係以上訴人等之行為尚屬未遂，第一審認屬重傷害既遂為不當，予以撤銷，並依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之（見原判決第一九頁第五至七行），但就許宏斌、王寶慶部分，仍量處與第一審相同之有期徒刑八年及七年，無異諭知較重於第一審判決之刑，難謂與前述不利益變更禁止原則之本旨無違。㈡判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。查證人即「馬德里餐廳」經理 楊登凱 於警詢時陳稱案發當日即民國九十四年四月十六日，王寶慶都在該餐廳上班等語（見偵字第二四０四號卷㈠第一八０頁），而王寶慶之辯護人於原審並執以為王寶慶未參與犯行之主張（見原審更㈠卷第五七頁），原判決對於上揭楊登凱之陳述，如何不足採為有利於王寶慶之證據，並未說明其理由，難謂無理由不備之違法。㈢上訴人等行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月十六日開始施行，依該條例第三條第一項第十五款之規定，關於刑法第二百七十八條之使人受重傷罪部分，僅第一項使人受重傷既遂、第二項犯使人受重傷因而致人於死罪，經宣告無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑期者，始不予減刑，同條第三項、第一項之使人受重傷未遂罪，既不在上開除外規定之列，仍應依同條例第二條第一項、第三條之規定予以減刑，原判決漏未諭知減刑，有判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年八月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十三日
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