裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上更(一)字第175號刑事判決
裁判日期：民國101年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更(一)字第175號上訴人即被告莊 文魁 選任辯護人 黃呈利 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院99年度訴字第717號中華民國100年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3255號），提起上訴，本院判決後（100年度上訴字第1697號）經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 莊文 魁曾於民國（下同）92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第13號判決判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣50000元確定（下稱第①案）；同年間又因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經同法院以94年度訴緝字第3號判決分別判處有期徒刑1年、7月，合併定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，嗣因中華民國九十六年度罪犯減刑條例公布施行，經減為有期徒刑6月、3月又15日，定應執行有期徒刑9月確定（下稱第②案）。上開
①、②案件經接續執行後，於96年6月2日縮刑期滿執行完畢。詎 莊文魁 仍不知悔改，明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意，莊文魁為逃避警方查緝販賣毒品犯行，乃先向不詳姓名、年籍之人購買行動電話門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張後，分別裝入其持用之之2支行動電話內（2張SIM卡及2支行動電話均未扣案），再以上開行動電話門號與欲購買海洛因之 易水 得及 楊鴻 杰聯繫毒品海洛因之交易地點、數量及金額後，多次販賣第一級毒品海洛因予 易水得 及 楊鴻杰 （交易毒品海洛因之時間、地點及金額詳如後附附表所載）。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、證人易水得警詢筆錄及檢察事務官之詢問筆錄，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經其辯護人爭執上開筆錄之證據能力，又無刑事訴訟法第159條之2、同法第159條之3得為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開證人之警詢筆錄及詢問筆錄均無證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，證人楊鴻杰於警詢及檢察事務官詢問時均證稱：向被告購買1次毒品海洛因，並同時收受1包海洛因，再轉交給易水得等語，惟於原審審理中就上情則全部否認，故其警詢及檢察事務官之詢問筆錄內容與本院審理中之證述前後已有不一。經查，證人楊鴻杰製作警詢筆錄及檢察事務官之詢問筆錄時間，距離案發時間較近，且係在被告未在場情形下為之，並未受到被告在場之干擾，而證人楊鴻杰於100年7月6日原審審理時作證，距離案發時間之99年1月10日已1年半之久，且被告又同時在法庭內，故證人楊鴻杰警詢及偵查中之詢問筆錄，應較符合真實之陳述。又證人楊鴻杰於原審審理時固證述：「當時警察從雲二監把我借訊回來時，在車上，刑事警察跟我說我朋友的手機的通聯紀錄裡面有一通是我的，叫我照通聯紀錄說，不會找我麻煩，當時我聽到心理會害怕，我是要拿錢去還被告，我沒有跟被告拿第一級毒品海洛因」云云，似主張其係照警員之指示而製作不實警詢筆錄。惟於偵查中詢問時，檢察事務官問：「現在沒有警員在場，今日你在中興分局所製作筆錄是否出於自由意志？」，證人楊鴻杰答：「是，是出於我的自由意志。」等語，且楊鴻杰並於該次詢問筆錄中就其向被告購買海洛因之過程詳細證述（詳後述），足證證人楊鴻杰所稱其於警詢、偵查所述係受到警員指示而為云云，並非實情。且證人楊鴻杰上開警、偵訊之證詞核與證人易水得於本院審理證述之情節亦相符合，適足以佐證證人楊鴻杰警、偵訊證述之真實性，再參以楊鴻杰於原審審理中亦供稱：於製作警、偵訊筆錄時，均無遭受打、罵、恐嚇或不法取供情事等語，故本院認證人楊鴻杰於警詢、偵查中之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且基於發現真實之目的，亦為證明犯罪事實之存否所必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人楊鴻杰於警詢、偵查中之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形而具有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除前三條之情形外，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應均具有證據能力。查卷附之行動電話通聯紀錄資料，本係由該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。卷內所附電話通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故本件通聯紀錄自應具有證據能力。
四、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。倘被告或訴訟關係人對該譯文之真實性，發生爭執或有所懷疑時，法院雖應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾以確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。是被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性，並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音，予以調查之必要。如法院於審判期日已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見之程序，並為辯論者，其所為之訴訟程序，即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。查本件警方對證人易水得所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察與錄音，經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書所實施之通訊監察與錄音，自屬合法。就本件承辦警員係依上開通訊監察所得之錄音內容製作通訊監察譯文，檢察官、被告及其辯護人均表示對該通訊監察譯文之證據能力不爭執，迄於本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文自有證據能力。
五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除上述證據外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者，因檢察官、被告及辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告莊文魁固供承認識易水得、楊鴻杰，並有以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與易水得持用之0000000000號行動電話，於附表所示時間通聯，然矢口否認有販賣海洛因予易水得、楊鴻杰，辯稱：伊有拿1次海洛因、2次解毒藥給易水得，但從來沒有跟易水得收過錢；伊亦未拿毒品海洛因給楊鴻杰，該次是楊鴻杰來找伊拿海洛因，伊沒有海洛因，剛好在旁邊的朋友有海洛因，所以是伊朋友拿海洛因給楊鴻杰，伊確實未販賣毒品海洛因給他們2人；又易水得之妻 薛細尾 所有A8-7631號自小客車早於99年1月5日已報廢，當日並領取獎勵金，足認易水得所稱於99年1月9、10日向伊購買海洛因共1500元之欠款，是以事後領取該車報廢獎勵金支付，並不實在云云。經查：
㈠證人易水得因涉嫌毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方
法院核發通訊監察書，准予監聽易水得所持用之門號0000000000號行動電話，自98年12月18日起至99年1月15日止之通聯內容，並予以錄音及作成監聽譯文，此有通訊監察書、電話附表及監聽譯文在卷可稽（見99年度他字第331號卷第14頁至第19頁），並於上開監聽期間內，查得被告與易水得間之電話通聯，有前述監聽譯文附於上揭偵卷可參，而該通訊監察錄音光碟，經原審於100年5月2日準備程序時實施勘驗後，被告當庭稱：「是我跟易水得在講電話，對內容沒有意見，易水得要跟我拿解毒癮的藥，我都沒有跟易水得拿錢」等語（見原審卷第79頁），故該監聽內容確係被告與易水得間之對話，合先認定。
㈡被告販賣海洛因予易水得部分：
⒈按門號0000000000、0000000000號行動電話SIM卡，係被告
於98年底以每片新臺幣（下同）1500元之價格向某不詳姓名、年籍之人所購買，再裝入其所有手機內，並自98年底起至99年2月初止持以使用，另0000000000號行動電話則係證人易水得所使用等情，分別據被告供承、易水得證述在卷，而被告與易水得之行動電話，先後於附表編號1至編號5所示時間有電話通聯，亦有監聽譯文在卷可按，其內容如下：
①2009年12月29日19時17分34秒
A： 魁兄 ，你回來了，我去找你。
B：好。2009年12月29日19時22分48秒
A：魁兄，到了。
B：我到樓下了。
A：怎麼沒看到你。
B：垃圾車那邊。②2010年1月09日11時24分48秒
A：魁兄，我過去， 燕仔 馬上回來。
B：過來再講。2010年1月09日15時08分48秒
B：燕仔還沒回來？
A：還在喝。
B：你說2、3點？
A：我有錢再給你。
B：好。③2010年1月10日15時00分34秒
A：魁兄，先一個給我，我明天賣車再跟你算。
B：等一下再說。
A：我現在很難過。
B：好，等一下過去。
A： 阿杰 過來你叫他順便帶給我。
B：好。2010年1月10日15時05分28秒
B：喂！
A：阿杰在樓下等你。2010年1月10日15時19分02秒
B：阿杰拿過去。
A：好。
B：你欠我多少錢？
A：1500元
B：只有這樣？你跟我借的不用算？
A：跟你借300、又欠你200......。
B：你算一算，我等一下再打給你。
A：好。④2010年1月12日17時13分14秒
A：開完了嗎？
B：好了。
A：回到大樓了嗎？
B：有啊！。
A：到了嗎？
B：是的。
A：有人要？
B：好。
A：你要下來？
B：好。
A：那我過去。
B：好。⑤2010年1月14日23時38分07秒
B：我現在要過去。
A：好啦！⒉且上開通話均係證人易水得與被告約定買賣海洛因一情，並
經易水得於原審證述明確，其於原審審理中具結證稱：「（審判長問：你在98年12月29日19時22分許跟被告電話聯絡做何事？）去南投 縣南 投市○○路通力國寶大樓樓下找被告，拿500元的第一級毒品海洛因，我有將錢500元交給被告，被告有將第一級毒品海洛因交給我。（審判長問：99年1月9日11時24分許跟被告電話聯絡做何事？）我去南 投縣南 投市○○路通力國寶大樓樓下找被告，拿1000元的第一級毒品海洛因，我當場沒有將1000元交給被告，但後來我將車子報廢之後，有領到錢，才還給被告1000元。（審判長問：99年1月10日15時許跟被告電話聯絡做何事？）是證人楊鴻杰去南投縣南投市○○路通力國寶大樓樓下找被告幫我買500元的第一級毒品海洛因，證人楊鴻杰有將第一級毒品海洛因拿給我，500元也是後來車子報廢領到錢之後，連同99年1月9日購買毒品所積欠之1000元，共1500元一併拿給被告。（審判長問：99年1月12日17時13分許跟被告電話聯絡做何事？）我去南投縣南投市○○路通力國寶大樓樓下找被告，拿500元的第一級毒品海洛因，我當場將500元交給被告。（審判長問：99年1月14日23時38分許跟被告電話聯絡做何事？）我去南投縣南投市○○路通力國寶大樓樓下找被告，拿500元的第一級毒品海洛因，我當場將500元交給被告。（受命法官問：剛剛給你看的通訊監察譯文裡面，你承認有5次是去找被告買第一級毒品海洛因？）是。（受命法官問：你們在電話裡面為何沒有提到要買第一級毒品海洛因的暗號或金額，被告如何知道你要購買的種類或金額？）我打電話給被告，被告就知道我的意思是要做什麼，所以在電話裡面不用講得那麼清楚，我在電話裡面也不需要跟被告講要買的金額，見面的時候再講要買多少錢就可以了。（受命法官問：你剛看到的通訊監察譯文，你所使用的電話是門號0000000000號行動電話，這是否你妹妹 易麗碧 申請然後交給你使用？）對，因為我不能申請手機，我積欠通訊費。（受命法官問：你在99年1月9日跟1月10日分別向被告買了1000元跟500元的第一級毒品海洛因，依照通訊監察譯文的內容，你是跟被告說等車子報廢後再還他錢？）對。（受命法官問：你在99年1月10日15時19分02秒的通訊監察譯文裡面，被告問你欠他多少錢，你回答1500元，是否指99年1月9日購買第一級毒品海洛因所欠1000元、99年1月10日購買第一級毒品海洛因所欠500元？）對。（受命法官問：99年1月10日15時19分02秒那通通聯譯文裡面，被告有說阿杰拿過去，你回答好，是否被告叫證人楊鴻杰拿毒品給你？）是，我們在通話的時候，楊鴻杰還在路上，還沒到我這裡。（受命法官問：證人楊鴻杰為何在警詢筆錄裡面說你們上開通話時，他在你家？）一開始我跟被告聯絡購買第一級毒品海洛因的時候，證人楊鴻杰在我旁邊。99年1月10日15時19分02秒那通電話聯絡的時候，證人楊鴻杰在路上，要回到我這裡。（審判長問：你買第一級毒品海洛因的對象是否在庭被告莊文魁？）是。【當庭指認】」等語甚詳（見原審卷第115頁至第122頁100年7月6日審判筆錄）。
⒊綜上證人易水得之證詞，核與上開監聽譯文內容所述其與被
告相約見面等情節相符，且與後述證人楊鴻杰於警、偵訊之證詞一致（附表編號3部分，詳後述），足證易水得之證詞有相當高之憑信性。再參諸其與被告認識多年，彼此間並無仇隙，此為雙方不爭之事項，衡情證人易水得自無設詞誣陷被告販毒重罪之理。況雙方並無特殊情誼，又無特別之事故，其等於上開時間密集通聯，應如證人易水得所述，係為購買毒品海洛因而以電話相互連絡無誤，故被告確有如附表編號1至編號5所示之時間、地點，分別與易水得為如附表編號1至編號5所示之海洛因毒品交易之事實，堪以認定。
㈢被告販賣海洛因予楊鴻杰部分：
被告於附表編號3所示時間、地點販賣500元毒品海洛因予楊鴻杰一節，亦據證人楊鴻杰於警詢及偵查中證述甚詳，其於警詢時證稱：「被告持用過多支不特定的電話號碼，而行動電話號碼0000000000、0000000000號確實是被告當時所持用的沒錯，他原本是住在我家後面，但我向他購毒時都是約在南投市○○路通力國寶大樓左側巷內，編號6之相片上的人是綽號 阿魁 ，因為我們是老鄰居了，且都是當面交易毒品，所以我不會認錯。（問：警方提供易水得自99年1月10日14時58分38秒開始至同日15時19分2秒止，易水得持用0000000000號譯文4通供你回想，其中有無你向莊文魁購買毒品的聯絡譯文紀錄？）有。第1通14時58分38秒是我在易水得家，叫易水得幫忙打電話給莊文魁【因為我沒有手機】，是我要向莊文魁購買海洛因的意思，第2、3通（15時0分34秒及同日15時5分28秒）我在路上及交易地點等購買，所以我不知道他們聯絡何事，第4通（15時19分02秒）是我向莊文魁購買毒品後，他叫我拿1小包海洛因毒品給易水得，事後他打給易水得問有沒有拿到毒品，因當時我還在易水得家所以知道此事。我有於99年1月10日15時10分那次向莊文魁買毒品，以500元在南投市通力國寶大樓左側巷內向他購買1包海洛因，一手交錢交貨，完成此交易」等語（見99年度他字第33
1號卷第61頁至第64頁警詢筆錄）；嗣證人楊鴻杰於偵查中證稱：「（問：今日你在中興分局是否有指認你所稱阿魁即莊文魁？）有，（問：你是否曾向你所稱莊文魁購買毒品海洛因？）有1次是我去易水得家要買海洛因500元，我拜託易水得幫我找賣毒者，易水得就打電話給莊文魁，因為我沒有行動電話，易水得跟莊文魁聯絡後，叫我去通力國寶找莊文魁拿海洛因，於是我到通力國寶樓下等，一會兒莊文魁就下來拿2小包海洛因給我，其中1包是我買的，另1包是莊文魁託我拿回去給易水得，我拿現金買500元海洛因1小包」等語（見同上偵卷第68頁至69頁偵訊筆錄）。上開證人楊鴻杰於警詢及偵查中之筆錄前後一致，核與前述證人易水得於審理中所證相符，復有上開監聽譯文在卷足資佐證，參諸其與被告之間亦無仇隙，衡情證人楊鴻杰亦無誣陷被告販毒重罪之可能。故被告確有如附表編號3所示之時間、地點，販賣毒品海洛因500元予楊鴻杰之事實，亦足以認定。
㈣證人楊鴻杰雖於原審審理中證稱：「（辯護人問：99年1月
10日15時許，你有無去找被告？）有，我找被告是要跟被告講積欠的錢晚一點再還，當天還順便跟被告借錢。（辯護人問：除了錢的事情之外，當天找被告還有無其他事？）沒有。（辯護人問：99年1月10日15時許你去找被告，有無幫證人易水得向被告拿東西？）沒有，被告沒有在賣，哪會有東西。（檢察官問：警詢所述是否實在？）當時從雲二監把我借訊回來時，在車上，刑事警察跟我說我朋友的手機的通聯紀錄裡面有一通是我的，叫我照通聯紀錄說，不會找我麻煩，當時我聽到心理會害怕，我是要拿錢去還被告，我沒有跟被告拿第一級毒品海洛因」云云（見原審100年7月6日審判筆錄）。惟其亦證稱：「當初我欠被告錢，我確實有於99年
1月10日15時許在南投縣南投市○○路通力國寶大樓樓下，找到被告，我叫被告幫我忙，被告有找到第一級毒品海洛因的來源，有賣給我500元的第一級毒品海洛因，當時賣毒品的人也有過來，錢直接交給賣毒品的人，我有拿到第一級毒品海洛因」云云（見同上日審判筆錄）。觀其同日證詞，前後明顯矛盾，已有瑕疵，且與前述警偵訊中之證詞不同，其事後更易之詞，是否可信，令人質疑。況證人楊鴻杰雖稱警詢筆錄係按照警察指示依通訊監察譯文內容而為，惟其於偵查中仍明確指證被告確有販賣毒品海洛因給伊，且檢察事務官於詢問時，曾特別詢問證人楊鴻杰：「現在沒有警員在場，今日你在中興分局所製作筆錄是否出於你自由意志？」證人楊鴻杰仍答稱：「是，是出於我的自由意志」等語。嗣證人楊鴻杰並於偵查中詳述其與被告為毒品海洛因之交易過程，及事後幫莊文魁交付1包海洛因給易水得之經過等情，均已詳如㈢所述，益證證人楊鴻杰上揭審理中之證詞，乃事後迴護被告之詞，無可採信。
㈤被告雖以前開情詞置辯，惟被告於檢察事務官詢問時係供稱
：「認識易水得、楊鴻杰，易水得是跟我拿吃解毒的藥，他跟我拿了很多次，一般他是拿500或1000元給我，我確實有於上述時間、地點跟他們（指易水得、楊鴻杰）通話，但我不是賣海洛因給他們，我是賣解毒品的藥給他們」云云（見99年度偵字第3255號卷第27頁至第29頁）；於原審第1次準備程序則稱：「我從來沒有想過要賺這種錢，有時候是我購買毒品，有時候是易水得或楊鴻杰購買毒品，買來之後大家一起施用，有時候是三人合資一起購買，我否認犯罪」云云（見原審卷第48頁）；於原審第3次準備程序時又稱：「勘驗結果是我跟易水得在講電話，對內容沒有意見，易水得要跟我拿解毒癮的藥，我都沒有跟易水得拿錢」（見原審卷第79頁）；於上訴後本院審理中再改稱：「易水得拿錢給我是不對的，我拿一次海洛因、二次解毒藥給他，我從來沒有跟他收過錢。」云云（見本院更一審卷第98頁反面），其前後供詞反覆不一，是否可信，致令人懷疑。況證人易水得、楊鴻杰確實有向被告購買毒品海洛因，已據其等2人分別於審理或警、偵訊中證述明確，均詳如前述，如被告係賣解毒藥給易水得、楊鴻杰2人，或間有賣解毒藥情形，衡情購買之易水得、楊鴻杰2人應於電話中說清楚是要買何種物品；或者被告應於電話中詢問清楚是否要買解毒藥，惟前述監聽錄音帶經原審勘驗結果，並無隻字片語提及解毒藥，此有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第76頁至第79頁），且被告於偵查或原審審理中亦從未提及其所稱之解毒藥係何物？或其來源為何以供原審調查，故被告所稱於上開時地係賣給易水得、楊鴻杰解毒藥云云，實難採信。至被告於本院審理中始聲請傳喚證人 謝煥文 ，證人謝煥文並到庭證稱：伊在98年底至99年1月間曾經拿給莊文魁10瓶共1000粒之解毒藥丸等語；證人易水得於本院審理中亦附和證稱：莊文魁曾經有拿給伊2、3次解毒藥等語。然縱認其等所證屬實，其等均未能證述被告交給易水得解毒藥之正確時間與地點，實無從否定前開有監聽譯文足以補強之證人 陳鴻杰 警偵訊之證述與證人易水得於原審審理中之證詞，是證人謝煥文、易水得於本院之證詞，均不足以採為有利於被告之證據。
㈥證人易水得於原審具結證稱：「（受命法官問：可是依照卷
裡面的資料，這部車在99年1月4日就已經報廢，你怎麼拿到錢？）我所說車子報廢賣掉，償還本案購買第一級毒品海洛因的錢，是指另一部我的名義的車子。」等語（見原審卷第
121頁），於本院更一審審理時具結證稱：「（審判長問：你在原審說並不是你太太的那部，是另一部你的名義的車子？）是指廂型車子。」「（審判長問：『提示偵查卷第71頁』廂型車的資料是否有在？）都沒有在裡面，是一部三菱2000CC客貨兩用的廂型車。」「（審判長問：你那裡有無上開廂型車的資料？車號？）忘記，那部廂型車沒有買幾個月，摔到水溝裡面賣掉，好像12000元賣掉，時間已久我忘記。
」「（審判長問：你之前講有跟被告莊文魁買毒品的時間98年12月29日、99年1月9日、99年1月10日、99年1月12日、99年1月14日？）差不多那段時間車禍，我掉到水溝裡。」「（審判長問：99年1月的時候？）大概是那樣子，因我摔到水溝裡，車子就報廢給回收場，我沒有記日期。」等語（見本院更一審卷第97頁反面、第98頁）。綜合其證詞以觀，證人易水得因時間經過已久，未能記得確切之賣車時間，然其亦證稱，當時所賣者其自己名義之箱型車，並非其妻薛細尾名義之自小客車，是其以取得之賣車價額，支付積欠被告之毒品金額1500元，自與報廢其妻薛細尾所有A8-7631號自小客車早而在前取得之獎勵金無關。是被告此部分之辯解，亦難採為有利於被告之證據。
㈦又我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，對於販賣第一級毒
品之法定刑罰及實際處刑均非輕微。被告在本案發生之前，即有多次施用毒品前科，有前科資料附卷可佐，其對上開各情不可能推稱不知。且因警方積極查緝毒品交易，海洛因之購入並非易事，並須冒遭警查獲之風險，若非為圖販賣以賺取價差營利，豈有大費周章並甘冒刑責，鋌而走險，數度向上手買入海洛因之後，再以原價轉讓與易水得、楊鴻杰之理？況且一般毒品之無償讓與或以原價之轉讓，大多見於有深切交情之朋友間，被告與證人易水得、楊鴻杰並無特殊情誼，已如前述，雖被告否認販賣，致本院無從調查被告販賣毒品海洛因所賺取之差價，然依上所述，被告販賣第一級毒品海洛因給易水得5次；販賣第一級毒品海洛因給楊鴻杰1次所分別收取之價格，必然高於其購入第一級海洛因之成本，而有買賣價差之利得，堪以認定。
㈧綜上所述，被告上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告上開犯行，均堪以認定。
二、論罪科刑㈠核被告莊文魁所為附表編號1至編號5之各次行為，均係犯毒
品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於附表編號3販賣1000元海洛因予易水得、楊鴻杰2人，係易水得先以電話與被告聯絡，再由楊鴻杰至被告住處樓下向被告購買500元海洛因，惟被告收受楊鴻杰交付之500元購買毒品金額後，交付2包海洛因予楊鴻杰，除其中1包係楊鴻杰所購買外，另外1包則由楊鴻杰將之帶回易水得住處交付予易水得，而完成全部買賣毒品海洛因過程（易水得該次未付款而積欠被告500元）等情，已如前述，雖購買毒品海洛因者有易水得、楊鴻杰2人，然被告僅係1次販賣行為，並同時交付2包海洛因予楊鴻杰，故被告以1次販賣行為觸犯2販賣海洛因罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅論以販賣海洛因之1罪。而被告各次販賣第一級毒品海洛因前後，持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，基於
刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。另刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，對於集合犯之解釋，須符合立法者之意向。再依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑庭會議決議意旨參照）。被告5次販賣第一級毒品海洛因犯行，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢被告前於92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣
南投地方法院以93年度訴字第13號判決判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣50000元確定（下稱第①案）；同年間又因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經同法院以94年度訴緝字第3號判決分別判處有期徒刑1年、7月，合併定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，嗣因中華民國九十六年度罪犯減刑條例公布施行，經減為有期徒刑6月、3月又15日，定應執行有期徒刑9月確定（下稱第②案）。上開①、②案件經接續執行後，於96年6月2日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙附卷可證。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，就其餘部分分別加重其刑。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。而毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告莊文魁就如附表所示販賣海洛因予他人之次數雖有5次，然其販賣之對象僅2人，且每次販賣之金額僅為500元至1000元不等，其重量僅得供購毒者施用1或2次，其先後販賣第一級毒品海洛因之所得金額共計僅3500元，其售出之毒品數量，較諸販毒集團顯屬零星小額，其販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且其僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人以不法方式催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，其既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸其造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，而所犯之各次販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，就其各次販賣第一級毒品犯行部分，爰依刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。
㈤被告所犯上開各次販賣第一級毒品罪，有前揭加重及酌減之
事由，就所犯各次販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，應依法先加而後減輕之；死刑或無期徒刑部分則予減輕之。
三、原審以被告先後5次販賣毒品海洛因之行為罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第47條第1項、第51條第5款規定，審酌被告前有多次前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，及其品行、智識程度，無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品予他人，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響及所生之危害不輕，暨被告犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑16年、16年6月、16年6月、16年及16年，並定其應執行刑為有期徒刑18年，以示懲儆，另敘明本案應諭知沒收之情形（詳後述）。原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，未有偏執一端而有失之過重之情事，依最高法院上開判例、判決意旨，不得遽指為違法。從而，原審認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條之罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照），且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收。查未扣案之行動電話1支及SIM卡（門號0000000000號）1張，係被告所有於附表編號1至編號4供販賣毒品時聯絡交易之用；未扣案之行動電話1支及SIM卡（門號0000000000號）1張，係被告所有於附表編號5供販賣毒品時聯絡交易之用，均詳如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣之論罪主刑後宣告沒收之，如不能沒收時，應追徵其價額。另莊文魁販賣第一級毒品海洛因5次所得合計為3500元，雖未扣案，然既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國101年1月31日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官李悌愷法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國101年1月31日所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬───┬────┬────┬────┬─────┬────┐│編號│販賣對象│販毒者│聯絡時間│交易時間│交易地點│聯繫方式及│販毒所得││││││││交易毒品種│（新臺幣││││││││類、金額│）│├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┤│1│易水得│莊文魁│98年12月│左列時間│南投縣南│由易水得以│500元│││││29日19時│後不久│投 市中興 │所持用之門││││││22分許││路通力國│號00000000││││││││寶大樓樓│36號行動電││││││││下│話於左列聯│││││││││絡時間撥打│││││││││莊文魁所持│││││││││用門號0982│││││││││455095號行│││││││││動電話與莊│││││││││文魁聯繫後│││││││││，由莊文魁│││││││││於左列交易│││││││││時間、地點│││││││││將價值500│││││││││ 元之海 洛因│││││││││1包交付予│││││││││易水得，易│││││││││水得並當場│││││││││交付500元│││││││││ 予莊 魁而完│││││││││成交易。││├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┤│2│易水得│莊文魁│99年1月│左列時間│南投縣南│由易水得以│1000元│││││9日11時│後不久│投市中興│所持用之門││││││24分許││路通力國│號00000000││││││││寶大樓樓│36號行動電││││││││下│話於左列聯│││││││││絡時間撥打│││││││││莊文魁所持│││││││││用門號0982│││││││││455095號行│││││││││動電話與莊│││││││││文魁聯繫後│││││││││，由莊文魁│││││││││於左列交易│││││││││時間將價值│││││││││1000元之海│││││││││洛因1包交│││││││││付予易水得│││││││││，雙方約定│││││││││易水得先以│││││││││賒欠1000元│││││││││方式購得上│││││││││開海洛因1│││││││││包。││├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┤│3│易水得│莊文魁│99年1月│左列時間│南投縣南│由易水得、│1000元│││楊鴻杰││10日15時│後不久│投市中興│楊鴻杰分別││││││許││路通力國│以易水得所││││││││寶大樓樓│持用門號09││││││││下│00000000號│││││││││行動電話於│││││││││左列聯絡時│││││││││間撥打莊文│││││││││魁所持用門│││││││││號00000000│││││││││95號行動電│││││││││話與莊文魁│││││││││聯繫，易水│││││││││得先以賒欠│││││││││500元方式│││││││││，楊鴻杰則│││││││││以交付現金│││││││││方式向莊文│││││││││魁購買海洛│││││││││因，由莊文│││││││││魁於左列交│││││││││易時間、地│││││││││點將價值│││││││││500元之海│││││││││洛因1包，│││││││││交付楊鴻杰│││││││││，楊鴻杰則│││││││││當場交付│││││││││500元予莊│││││││││文魁而完成│││││││││交易；另莊│││││││││文魁再將價│││││││││值500元之│││││││││海洛因1包│││││││││，交由楊鴻│││││││││杰稍後轉交│││││││││給易水得；│││││││││迨易水得將│││││││││自己名義之│││││││││箱型車報廢│││││││││賣給回收場│││││││││取得價金後│││││││││，再支付莊│││││││││文魁上開賒│││││││││欠之購毒價│││││││││金1500元而│││││││││完成交易。││├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┤│4│易水得│莊文魁│99年1月│左列時間│南投縣南│由易水得以│500元│││││12日17時│後不久│投市中興│所持用門號││││││13分許││路通力國│0000000000││││││││寶大樓樓│號行動電話││││││││下│於左列聯絡│││││││││時間撥打莊│││││││││文魁所持用│││││││││門號098245│││││││││5095號行動│││││││││電話與莊文│││││││││魁聯繫後，│││││││││由莊文魁於│││││││││左列交易時│││││││││間、地點將│││││││││價值500元│││││││││之海洛因1│││││││││包交付予易│││││││││水得，易水│││││││││得並當場交│││││││││付價金500│││││││││元予 莊魁 而│││││││││完成交易。││├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┤│5│易水得│莊文魁│99年1月│左列時間│南投縣南│由莊文魁以│500元│││││14日23時│後不久│投市中興│所持用之門││││││38分許││路通力國│號00000000││││││││寶大樓樓│45號行動電││││││││下│話於左列聯│││││││││絡時間撥打│││││││││易水得所持│││││││││用門號0975│││││││││406136號行│││││││││動電話與易│││││││││水得聯繫後│││││││││，由莊文魁│││││││││於左列交易│││││││││時間、地點│││││││││將價值500│││││││││元之海洛因│││││││││1包交付予│││││││││易水得，易│││││││││水得並當場│││││││││交付價金50│││││││││0元予莊文│││││││││魁而完成交│││││││││易。││└──┴────┴───┴────┴────┴────┴─────┴────┘