臺灣高等法院臺中分院100年度建上字第44號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年建上字第44號民事判決

裁判日期：民國101年01月31日

裁判案由：履約爭議等

臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度建上字第44號上訴人即附帶被上訴人彰化縣政府法定代理人 卓伯源 訴訟代理人 陳政麟 律師被上訴人即附帶上訴人祥益營造有限公司法定代理人 魏模臨 訴訟代理人 張克源 律師上列當事人間請求履約爭議等事件，上訴人彰化縣政府對於中華民國100年5月3日臺灣彰化地方法院99年度建字第36號第一審判決提起上訴，被上訴人祥益營造有限公司提起附帶上訴，本院於101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文彰化縣政府之上訴駁回。
原判決關於駁回祥益營造有限公司後開第三、四項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
彰化縣政府應再給付祥益營造有限公司新台幣壹拾陸萬參仟陸佰壹拾捌元及自民國九十九年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原審判決主文第一項所命彰化縣政府給付祥益營造有限公司新台幣貳佰貳拾萬壹仟貳佰參拾捌元部分，彰化縣政府應再給付祥益營造有限公司自民國九十九年五月十四日起至九十九年八月十九日止，按年息百分之五計算之利息。
祥益營造有限公司其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（除減縮部分）由彰化縣政府負擔百分之六十四，餘由祥益營造有限公司負擔。第二審訴訟費用關於彰化縣政府上訴部分，由彰化縣政府負擔；第二審訴訟費用關於祥益營造有限公司附帶上訴部分，由彰化縣政府負擔三分之二，餘由祥益營造有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第2款所明定；此項規定，於第二審訴訟程序亦有適用，同法第446條第1項亦有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字648號裁判意旨參照）。本件被上訴人祥益營造有限公司於原審主張：
其承攬上訴人彰化縣政府「洋仔厝溪堤岸道路新闢工程（線東橋至彰水橋段）」（下稱系爭工程），兩造於民國（下同）95年10月11日締結工程合約（下稱系爭契約），因展延工期之費用及全套管式鑽掘混凝土基樁減作所致損害，分別依民法第227之2條第1項、系爭契約第20條第9項及民法第511條規定、系爭契約第4條第1項（三）之約定，請求上訴人彰化縣政府應給付被上訴人祥益營造有限公司新臺幣（下同）3,686,572元及自99年5月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣上訴人彰化縣政府上訴至本院，被上訴人祥益營造有限公司就全套管式鑽掘混凝土基樁減作所致損害部分，復追加主張依民法第490條第1項、第505條第1項規定請求，核被上訴人祥益營造有限公司追加之請求與原先之請求基礎事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，為符訴訟經濟，揆諸上揭說明，於法自應准許。
二、次按，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；民事訴訟法第460條第1項本文定有明文。又被上訴人以附帶上訴聲明不服之判決，雖須為上訴人所上訴之判決，而其對於該判決聲明不服之部分，則不以上訴人所不服之部分為限。故上訴人在第二審提起一部上訴後，被上訴人得就其他未經上訴人上訴之部分，提起附帶上訴（最高法院21年上字第168號判例意旨參照）。本件被上訴人祥益營造有限公司於本院言詞辯論終結前即100年7月20日提起附帶上訴，並聲明求為判決：（一）原判決不利於祥益營造有限公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，彰化縣政府應再給付祥益營造有限公司253,537元整，暨上開金額及原審判命給付之金額均自99年5月14日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。（三）第一審廢棄部分及第二審之訴訟費用均由彰化縣政府負擔。
（四）第二項聲明，祥益營造有限公司願供擔保，請准宣告假執行。核與上揭民事訴訟法之規定與判例意旨相符，祥益營造有限公司提起附帶上訴，亦應准許。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人即附帶被上訴人彰化縣政府（下稱彰化縣政府）部分：
（一）上訴聲明
１、原判決不利於彰化縣政府部分廢棄。
２、上開廢棄部分，祥益營造有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
３、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由祥益營造有限公司負擔。
（二）附帶上訴之答辯聲明
１、附帶上訴駁回。
２、附帶上訴之訴訟費用由祥益營造有限公司負擔。
３、彰化縣政府若受不利之判決，願供擔保請求准予宣告免為假執行。
二、被上訴人即附帶上訴人祥億營造有限公司（下稱祥益營造有限公司）部分：
（一）附帶上訴聲明
１、原判決不利於祥益營造有限公司部分廢棄。
２、上開廢棄部分，彰化縣政府應再給付祥益營造有限公司253,537元整，暨上開金額及原審判命給付之金額均自99年5月14日起至清償日止依年息百分之5計算之利息。
３、第一審廢棄部分及第二審之訴訟費用均由彰化縣政府負擔。
４、第二項聲明，祥益營造有限公司願供擔保，請准宣告假執行。
（二）答辯聲明
１、上訴駁回。
２、第一、二審訴訟費用均由彰化縣政府負擔。
貳、兩造之陳述
一、祥益營造有限公司於原審起訴主張略以：
（一）祥益營造有限公司承攬彰化縣政府系爭工程，兩造於95年10月11日締約，契約價金4,350萬元（含稅），工期210日曆天。祥益營造有限公司於95年10月20日開工，原預定完工日期為96年5月17日。嗣於施工期間，經彰化縣政府核准展延工期523天。系爭工程業於97年10月20日竣工，並經彰化縣政府於98年5月13日驗收合格。兩造就展延工期所生費用及「全套管式鑽掘混凝土基樁，Ｄ＝1000mm」因減作達百分之50（下稱基樁減作）所致之損害等，未能達成協議，祥益營造有限公司於99年5月13日依系爭契約第21條「爭議處理」第1項第（一）款約定，及政府採購法第85條之1第1項規定，向行政院公共工程委員會（下稱公程會）採購申訴審議委員會申請調解，惟因雙方主張之差距過大，且無意願讓步，公程會採購申訴審議委員會於99年11月9日作成調解不成立證明書。祥益營造有限公司爰於99年11月11日收到調解不成立證明書後，依系爭契約第21條第1項第（四）款、第21條第3項等約定，提起本件訴訟。
（二）關於系爭工程展延工期部分：
１、系爭工程停工、復工情形：⑴95年10月20日開工：
因設計圖路權線與工區施工現況不符，致無法施工，彰化縣政府同意自95年10月20日起停工，俟路權確定並完成設計變更後再通知復工。
⑵96年4月9日復工。
⑶96年4月30日起停工不計工期：
96年4月9日復工後，因地上物、農作物尚未拆遷完畢，經監造單位會勘發現，系爭工程南岸右側仍有多處房屋未拆及1處稻田未收割，另據監造單位依已核備施工網圖審查，開工後由南岸右側擋土牆及水溝施作，目前現況確實影響施工主要徑，所以自96年4月30日起停工不計工期，待障礙排除後再通知復工。
⑷96年9月20日復工。
⑸97年5月4日起停工不計工期：
因第二次變更設計尚未核准，所以彰化縣政府同意自97年5月4日起暫停施工，不計工期，俟變更設計案完成後再通知復工。
⑹97年9月1日復工。
⑺97年9月1日復工後，依彰化縣政府核備之「修正施工進度
網狀圖（第二次展延工期）」所示，預定完工日為97年10月17日。
⑻97年9月13、14日辛樂克颱風來襲，97年9月28、29日薔蜜颱風來襲，彰化縣政府同意不計工期4天。
⑼97年10月20日系爭工程竣工。
２、請求權依據：⑴本件停工、展延、不計工期天數合計522天（原523天提前
1天完工），為原契約工期210天之2.49倍，其天數之距實已非有經驗之承包商所得合理預期，如不依情事變更原則為合理之調整，將使祥益營造有限公司單獨承擔鉅額之展延工期額外費用，實不合理，且顯失公平。又系爭契約第20條第9項約定：「因非可歸責於乙方（即祥益營造有限公司，下同）之情形，甲方（即彰化縣政府，下同）通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益」。爰依契約第20條第9項約定、民法第227條之2第1項規定，請求彰化縣政府給付祥益營造有限公司因停工及展延工期所生費用。
２、請求費用之計算：茲參考工程及訴訟實務見解，依契約單價比例（展延工期天數與原訂工期天數之比例）法請求展延工期所生費用如下：
⑴96年9月19日前停工314天部分：
系爭工程於96年9月19日之前並無實質施工，惟祥益營造有限公司於開工至96年9月19日期間仍有勞工安全管理人員、品管工程師、工地主任等人會因停工待命造成損害。經查合約項目「勞工安全衛生設備管理費（1.1%）」、「工程品質管理費（1%，含材料試驗費）」、「包商利潤及管理費雜費（7%）」均無單價分析表，惟祥益營造有限公司就系爭工程之勞工安全管理人員 魏燈鑄 、品管工程師 邱國郎 、工地主任 李孟杰 等人員，於95年10月即提報予彰化縣政府，祥益營造有限公司並實際支付其薪資，爰請求停工待命期間計算所致該等人員費用計541,504元（含稅，計算式如原審卷第180頁所附之停工及展延工期費用計算表）。
⑵96年9月19日後停工部分：96年9月19日後因工程已實際開
始施作，停工或展延均將造成祥益營造有限公司與時間相關聯費用之增加，故應依契約單價比例法計算「環境保護費」、「施工中交通安全維護費」、「勞工安全衛生設備管理費」、「工程品質管理費」、「包商利潤管理費」等費用，由彰化縣政府為合理給付。有關因颱風展延工期4天部分，祥益營造有限公司同意扣減，不再為請求。此部分費用計2,981,450元（含稅，計算式如原審卷第180頁所附之停工及展延工期費用計算表）。
⑶合計，彰化縣政府應給付祥益營造有限公司因停工及展延工期所生費用3,522,954元（含稅）。
⑷系爭工程歷次停工不論有無涉及變更設計，彰化縣政府均
未於停工時預估復工時間，以書面通知祥益營造有限公司，並無系爭契約第4條第2項約定之適用。又變更設計係由彰化縣政府委由設計單位辦理，其辦理時間之久暫非祥益營造有限公司所能掌控與預估，故因辦理變更設計而停工時，自應由彰化縣政府以書面告知祥益營造有限公司預定復工之期日，彰化縣政府稱復工時間應由祥益營造有限公司提出停工申請時預估云云，顯然與契約約定相左，亦與變更設計係由彰化縣政府所掌控之事實相違，其所辯自非可採。
（三）關於基樁減作所致之損害：
１、系爭工程工作項目「全套管式鑽掘混凝土基樁，Ｄ＝1000mm」，係依實作數量按每公尺計價，契約預定施作數量為200公尺。每M單價7,372.7元。單價分析內「開挖機租金」、「吊機租金」、「保護套管打拔費」等機具動員費用，係平均攤提至基樁每M單價內。該工作項目嗣後由200公尺減作為100公尺，祥益營造有限公司施作之M數減少，致使上述機具動員費用因施作M數減少，總計價金額亦隨之減少，機具動員費用無法全部攤提，致祥益營造有限公司受有損失。彰化縣政府指示減作係就系爭工程契約為部分之終止，自應依民法第511條規定，賠償被上訴人因部分終止而生之損害。
２、基樁減作部分，乃因中華電信管路附掛共構未遷移造成施工障礙，經彰化縣政府指示監造單位研議替代方案辦理，嗣經監造單位評估研議後以取消南岸之基樁方式辦理，雖經祥益營造有限公司表達不同之意見，惟彰化縣政府最後仍指示依監造單位研議方案辦理。祥益營造有限公司經彰化縣政府指示變更之後，原預定進場施作基樁之數量已減半，惟機具動員費並未減少，該動員工作屬於祥益營造有限公司已履約完成之項目（「開挖機租金」、「吊機租金」項目），故就基樁減作致短領之動員費用部分，祥益營造有限公司亦得依契約第4條第1項（三）約定向彰化縣政府請求核實依契約單價給付費用。
３、按全套管鑽掘基樁之機具動員費是由祥益營造有限公司一次給付協力廠商，該動員費不會因為基樁減作而減少支付協力商之費用，至動員費於原契約係以單價分析表中「開挖機租金」、「吊機租金」項目編列。祥益營造有限公司原請求範圍包括「保護套管打拔費」16,755.48元（4,188.87÷25×200×50%），應予扣除，祥益營造有限公司無意見。故就減作部分彰化縣政府應依民法第511條規定給付祥益營造有限公司155,826.24元（172,581.72－16,75
5.48），加計百分之5營業稅後為163,618元。
４、祥益營造有限公司請求基樁減作部分而短計之動員費，為被上訴人應領得之工程報酬，參照實務及學者見解，請求權時效應自結算驗收完成之次日起算。系爭工程正式驗收合格為98年5月13日，祥益營造有限公司於99年11月19日提出本件訴訟，自未罹於2年時效期間。
二、祥益營造有限公司於本院補充陳述略以：
（一）工程停工將造成工期之影響及費用之增加，故對於停工之事實須由彰化縣政府加以確認，以為後續工期及費用之計算依據，系爭契約第20條第9項約定「甲方通知乙方」乃係有關停工事實必須經過甲方確認之約定，解釋上應包括彰化縣政府主動通知之停工以及彰化縣政府對於祥益營造有限公司陳報之停工事實加以確認及同意之表示。而系爭工程歷次停工均有彰化縣政府之同意函文可稽，原審不以彰化縣政府通知停工為上開約定之唯一適用條件，並無違誤。
（二）停工或展延工期將使承包商之整體施作期間延長，承包商為管理工地需要，勢必額外支出相關管理費及安衛、環保、交通維持、品質管理等與時間相關聯之費用，該等費用隨時間之增加而持續支出，與原投標時可預見僅於契約工期內支出該等費用之情形迥然不同，是工程實務上，於契約就該等與時間相關聯費用列有項目者，得依契約項目所編列之費用，除以原工期，計算得出原工期內每日需負擔之費用，再依該每日費用乘以停工或展延工期之日數，以計算補償承包商之費用，此即契約單價比例法，依此法計算停工及展延工期所生費用並為最高法院實務判決所肯認，原審以此法計算停工及展延工期所生費用，實無違誤。自無再耗費資源，依實際發生費用之單據為認定之必要，彰化縣政府謂應命祥益營造有限公司提出相關費用憑證云云，並無需要。
（三）97年5月4日至97年8月31日計120天停工部分，係因祥益營造有限公司可施工工項已幾近完成，而彰化縣政府仍在辦理第二次變更，祥益營造有限公司已無工作可做，由彰化縣政府核准停工。可知第二次變更設計早在停工前，彰化縣政府即已開始辦理，彰化縣政府應配合祥益營造有限公司施工之進度即時完成變更，以利祥益營造有限公司後續工作之施工，迺彰化縣政府未能及時完成變更致祥益營造有限公司需辦理停工，此實與因為施工遭遇窒礙需辦理變更設計之停工情形有別。故該段時間係因可歸責彰化縣政府之延宕而生，非因辦理變更設計而須停工之情形，不能認係契約第4條第2項得適用之範圍。彰化縣政府主張應予扣減，誠無理由。
（四）歷次停工、展延及不計工期事由，或為彰化縣政府於系爭工程招標或開工前即應辦理完成事項未予完成或為彰化縣政府履約期間應辦事項之延宕，誠屬可歸責於彰化縣政府之事由；祥益營造有限公司皆無從介入，彰化縣政府亦從未接納祥益營造有限公司所提意見，實無彰化縣政府所稱祥益營造有限公司發函會影響變更設計作業。是前述停工、展延既可歸責於彰化縣政府，而非可歸責祥益營造有限公司，亦無民法第217條與有過失規定之適用。
（五）附帶上訴部分：
１、涉及變更設計部分：97年5月4日至97年8月31日計120天之停工，係因辦理變更設計延宕而生，不能認係契約第4條第2項得適用之範圍；又第二次展延38天，亦係因第二次變更設計辦理延宕，致影響相關工程之施作，與上開約定所稱之變更設計無涉。則本件應僅有第一次停工之171天與變更設計有關，原審計算被上訴人得依契約單價比例法請求費用之天數為195天（0000000000000＝195），應修正為204天（0000000000000＝204），就9天之差異，彰化縣政府應再依展延天數與原訂工期天數之比例計算相關費用即89,919元（含稅）（77,793＋155,587＋349,863＋159,029＋1,113,200）÷195×9×1.05＝=89,919元）給付祥益營造有限公司。
２、基樁減作短領部分：祥益營造有限公司經彰化縣政府指示變更後，原預定進場施作之基樁數量減半，惟機具動員費並未減少，有證人即系爭工程監造主任 連秀明 於原審之證詞為證。故該等動員工作屬於祥益營造有限公司已履約完成之項目應領得之工程報酬範圍，故就動員費用163,618元（含稅）部分，彰化縣政府應依契約第4條第1項（三）之約定，核實依契約單價給付費用。縱認上開動員費用非屬契約第4條第1項（三）得適用之範圍，祥益營造有限公司本於兩造間之承攬關係，及依民法第490條第1項、第505條第1項規定，亦得請求彰化縣政府給付該部分報酬。依彰化縣政府97年5月12日府工土字第0970091089號函說明二，足見基樁工作於97年5月12日尚未開始施工；依彰化縣政府核准於97年9月1日復工之函文說明四，亦證97年9月1日始開始施作基樁工作。惟祥益營造有限公司於99年5月13日即向公程委員會申請調解，顯然祥益營造有限公司提起調解申請之時間尚在基樁工作完成之2年內，並無罹於時效。
３、法定遲延利息起算日部分：催告之意思通知與請求權基礎係屬二事，民法第229條第2項有關債務人負遲延責任之規定，係以受催告為要件，並不以債權人提出法律上之請求權基礎為要件。故原判決以祥益營造有限公司遲至99年8月19日始增列合約第20條第9項為請求權基礎，而僅准祥益營造有限公司請求自99年8月20日起算之遲延利息，實無法律上之依據。又祥益營造有限公司於99年5月13日即提起調解請求彰化縣政府給付費用，該提起調解之行為屬前開民法規定與送達書狀或支付命令之其他相類行為，與催告有同一之效力，彰化縣政府於受催告起即負遲延責任，故應自99年5月14日起算遲延利息。
三、彰化縣政府於原審答辯略以：
（一）依系爭工程契約書第4條及第7條約定之內容觀之，系爭契約已約定變更設計時，其工程項目之計價方式；彰化縣政府變更設計如使進行中之工程累計停工逾6個月以上時，應給予祥益營造有限公司補償之項目；及因不可歸責於祥益營造有限公司之事由而停工時，不計祥益營造有限公司逾期違約金。是系爭工程契約就可能因非可歸責於祥益營造有限公司之事由致停工，及變更設計時契約單價之計算，均顯為祥益營造有限公司於契約成立當時所得預料，自無情事變更原則之適用。
（二）祥益營造有限公司並未舉證證明其因工程展延或不計工期而有增加支出費用，或因基樁減作受有損失，空言主張，實屬無稽。另祥益營造有限公司請求項目中之「環境保護費」，工程契約就該項目之單價分析表並無人員相關之費用，顯見被上訴人並無增加支出該項費用。而祥益營造有限公司在調解中所提出之調解補充理由（三）書，亦認同此見解。又祥益營造有限公司請求項目「工程品質管理費1%」係含「材料試驗費」，而材料試驗費亦無因工期延後造成費用增加之情事，祥益營造有限公司未扣減「材料試驗費」，亦有違誤。再系爭工程契約有關「全套管式鑽掘混凝土基樁，Ｄ＝1000mm」項目之單價分析未將機具動員費用計入保護套打拔費用內，故基樁減作，並未造成祥益營造有限公司「保護套打拔費用」之損失，則祥益營造有限公司請求基樁減作部分之「保護套打拔費」，應屬無據。
３、退而言之：⑴祥益營造有限公司係以營利為目的之私法人，而彰化縣政
府為行政機關，系爭工程為彰化縣政府本於職責為民眾通行便利及安全而興建，屬於給付行政之一環，彰化縣政府本身並未因情事變更受有利益。況且相關停工或延展工期之事由或因設計監造單位之設計圖路權線與工區現況不符；或因工區有訴外人所有之民房、農作物尚未拆遷；或因臺灣電力公司遷移管線延宕；或因變更設計延宕；或因颱風不可抗力因素，並非全可歸責於彰化縣政府。另系爭工程原結算工程款僅為39,632,840元，但彰化縣政府考量停工及延展工期之情事，故同意在工程契約中增加「工程物價指數調整計價」條款，並依「物價指數」調整結算工程款為45,675,461元，即增付6,042,621元工程款予祥益營造有限公司，則祥益營造有限公司縱有因延展工期或停工造成損失或增加費用支出，亦已受相當之補償。祥益營造有限公司縱在停工期間，仍有聘雇相關管理人員，但可在停工期間指派該等管理人員從事其他工作，基此理由，祥益營造有限公司請求彰化縣政府負擔全部增加費用或損害，亦欠公允。
⑵祥益營造有限公司在96年9月20日以前並無進場施作，當
無支出任何費用，是本件若有涉及變更設計作業之停工，當應適用系爭工程契約第4條之約定，則祥益營造有限公司在計算增加給付比例基準時，至少亦應扣減6個月即180天，但在96年9月20日以後僅有120天停工不計工期，該120天因未逾6個月應全部扣減。另97年9月13、14日及97年9月28日、29日因颱風有4天不計工期為不可歸責於兩造之事由，當亦應從被上訴人計算增加給付比例基準中扣減之。據此，實際展延工期523天應扣減1天提前完工、扣減314天不計工期、扣減120天不計工期、扣減4天颱風天後，僅為84天。
⑶系爭工程結算金額為39,632,840元，係少於原契約金額
4,350萬元，然原契約金額並非實作金額，應以結算金額為據，祥益營造有限公司以原契約金額作為計算基準，尚乏依據。而系爭工程「勞工安全衛生設備管理費（1.1%）」結算金額為376,776元、「工程品質管理費（1%，含材料試驗費）」結算金額為342,523元、「包商利潤及管理費雜費（7%）」結算金額為2,397,662元，與契約金額不同。又系爭契約係將管理費雜費及利潤以一式列計，且未另以單價分析表列明細項。祥益營造有限公司主張包商利潤僅占全部工程款百分之2，實屬無據。
⑷當事人依民法第227條之2規定，請求法院增加給付者，為
形成之訴。是依情事變更原則增命給付部分，該金額必於形成判決時始發生效力，在法院尚未以形成判決，認定情事變更而改變契約原有之效果前，並無情事變更增加給付之債務，亦無支付該遲延利息之責任。故祥益營造有限公司就增加之給付，請求自伊提起調解申請之翌日起加計遲延利息，應屬無據。次查，祥益營造有限公司在99年5月
13日申請調解時並未主張以契約第20條第9項之約定及民法第511條之規定，為其請求權基礎，直至調解程序進行中於99年8月19日始以履約爭議調解補充理由（二）書就停工434天部分增列契約第20條第9項之約定為請求權基礎，然未對基樁減作部分主張依民法第511條規定為請求權基礎。據此，祥益營造有限公司主張本件全部請求之法定遲延利息依申請調解日之翌日即99年5月14日起算，洵屬無據。
⑸證人連秀明雖於原法院100年2月15日審理時證述開挖機租
金、吊機租金不會因為減作而減少支付協力廠商費用云云。然既係租金支出，祥益營造有限公司當應提出租金支付憑證，以證明其損失額。且按承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，1年間不行使而消滅，民法第514條第2項定有明文。該減作係在97年5月4日至97年8月31日因第二次變更設計之停工時發生，而祥益營造有限公司遲至100年1月11日始以準備書（一）狀主張民法第511條之法律關係，其民法第511條之損害賠償請求權當罹於1年時效而消滅。
⑹本案停工均係由被上訴人提出停工之申請，經彰化縣政府
同意，與契約第20條第9項約定係由彰化縣政府通知祥益營造有限公司部分或全部暫停執行之情形不符，祥益營造有限公司引用契約第20條第9項為其請求權基礎，應屬無據。
四、彰化縣政府於本院補充陳述略以：
（一）祥益營造有限公司於原審提出系爭工程勞工安全管理人員魏燈鑄、品管工程師邱國郎、工地主任李孟杰之薪資扣繳憑單，用以證明伊在系爭工程停工及展延期期間有相關人員薪資支出之損失。顯見，命祥益營造有限公司提出系爭工程在停工及展延工期期間之損失或增加費用憑據，非不可能。原審未命彰化縣政府提出，逕准祥益營造有限公司就原判決主文所示金額之請求，實有違誤。又系爭工程停工情形與系爭契約第20條第9項約定情形不符，且原判決所稱系爭工程展延工期195天部分，實係111天停工（不計工期）加上84天展延工期，該84天展延工期均不涉停工問題即不涉部分或全部暫停執行工程之問題，更與上揭約定不符，原判決准許祥益營造有限公司依此約定請求，更有違誤。再者，原判決所稱系爭工程展延工期195天部分，已在祥益營造有限公司實際進場施工後，依祥益營造有限公司請求項目，應按展延天數與原訂工期天數之比例計算所得金額（含營業稅5%）1,948,246元【（77,793元＋155,587元＋349,863元＋159,029元＋1,113,200元）×1.05】。其中84天展延工期金額839,244元部分（1,948,246元÷195×84）之法定遲延利息起算日，應自祥益營造有限公司100年3月3日提出追加契約第20條第9項約定為此部分請求權基礎之原審民事準備書（三）狀送達彰化縣政府之翌日即100年3月4日起算，始屬正確。
（二）而依證人連秀明於原審100年2月15日證述及原證23之監造單位函文、原證24之彰化縣政府函文內容可知，祥益營造有限公司至97年5月間，對第二次變更設計之內容尚有意見，並不同意北岸基樁及懸伸版之施工方式。據此，該120天停工及第二次展延38天部分所涉變更設計延宕，係有可歸責祥益營造有限公司之事由。退而言之，系爭契約第4條既對變更設計停工6個月以內期間之原因未為約定，即表示對變更設計停工6個月以內之期間，不論原因為何均可適用。是原判決不認定原因事由為何，即依契約第4條扣除其中9天，並無違誤，祥益營造有限公司就此附帶上訴請求，實屬無據。至原判決扣除9天後，命彰化縣政府給付計148天比例計算之金額，無非依契約第20條第9項約定，但此約定須非可歸責於祥益營造有限公司之情形，彰化縣政府始有補償義務，原審准祥益營造有限公司此部分之請求，即有違誤。縱認變更設計之延宕非全可歸責於祥益營造有限公司，惟祥益營造有限公司至少與有過失，應依民法第217條規定，減輕彰化縣政府此部分應給付之金額。
（三）本件基樁減作並未施作，與系爭契約第4條第1項（三）約定情形尚有不同，應無該項約定之適用。而本件基樁減作部分既未施作，被上訴人何能請求本應完成工作始可請求之承攬報酬？且系爭契約就該「全套管式鑽掘混凝土基樁，Ｄ=1000mm」約定之工程數量、金額均減少百分之50，則祥益營造有限公司請求之金額，自非系爭契約所定應給付之款項，其本於民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求非系爭契約所定之款項，亦屬無稽。又基樁減作係於97年5月4日至97年8月31日因第二次變更設計之停工時發生，而祥益營造有限公司遲至100年1月11日始在原審以準備書（一）狀主張民法第511條之法律關係，其損害賠償請求權依同法第514條第2項規定，已罹於1年時效而消滅。
參、得心證之理由
一、兩造就下列事項不爭執，有系爭工程契約書、彰化縣政府及中泱工程顧問股份有限公司函等件在卷可稽，堪信為真實，並得採為判決基礎：
（一）祥益營造有限公司承攬系爭工程，兩造於95年10月11日簽訂工程契約，原約定價金為4,350萬元（含稅率及包商管理利潤），工期210日曆天，預定完工日為96年5月17日（見原審卷第16至35頁）。
（二）系爭工程於95年10月20日開工，因設計圖路權線與工區施工現況不符，致無法施工，彰化縣政府同意自95年10月20日起停工，俟路權確定並完成設計變更後再通知復工。嗣經用地路權確定及變更設計完成後於96年4月9日復工，計171天不計工期（95年10月20日起算至96年4月8日止）（見原審卷第41至42、99頁）。
（三）經監造單位會勘發現，本工程南岸右側仍有多處房屋未拆及1處稻田未收割，另據監造單位依已核備施工網圖審查，開工後由南岸右側擋土牆及水溝施作，現況確實影響施工主要路徑，自96年4月30日起停工不計工期，待障礙排除後再通知復工至96年9月20日復工，計143天不計工期（96年4月30日起算至96年9月19日止）（見原審卷第43至46頁）。
（四）彰化縣政府同意因管線影響因素，展延工期47天（見原審卷第100至101頁）。
（五）系爭工程因第二次變更設計尚未核准，彰化縣政府同意自97年5月4日起暫停施工，不計工期，俟變更設計案完成後再通知復工，停工期間祥益營造有限公司應依契約規定負責工區內環境維護及交通維持等工作至97年9月1日復工，計120天不計工期（97年5月4日起算至97年8月31日止）（見原審卷第47至48頁）
（六）彰化縣政府同意修正施工網狀圖，並展延工期38天，預定完工日期變更為97年10月17日（見原審卷第49、102至103頁）。
（七）97年9月13、14日辛樂克颱風來襲及97年9月28、29日薔蜜颱風來襲，彰化縣政府同意不計工期4天，預定完工日期改為97年10月21日（見原審卷第50頁）。
（八）97年10月20日系爭工程竣工，即祥益營造有限公司提前1天完工，並於98年5月13日驗收合格。系爭工程停工、展延、不計工期天數計522天（見原審卷第36、105頁）。
（九）系爭工程中有關「全套管式鑽掘混凝土基樁，Ｄ＝1000mm」確有因減作達百分之50（見原審卷第81頁）。
（十）祥益營造有限公司於99年5月13日曾向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會於99年11月9日作成調解不成立證明書（見原審卷第37至40頁）。
（）系爭工程契約原約定之「環境保護費」為83,777.5元、「施工中交通安全維護費」為167,555.4元、「勞工安全衛生設備管理費（1.1%）」為413,908元、「工程品質管理費（1%，含材料試驗費）」為376,280元、「包商利潤及管理費雜費（7%）」為2,634,082元。其中「環境保護費」、「施工中交通安全維護費」之合約金額與結算金額相同，「勞工安全衛生設備管理費（1.1%）」結算金額為376,776元、「工程品質管理費（1%，含材料試驗費）」結算金額為342,523元、「包商利潤及管理費雜費（7%）」結算金額為2,397,662元。
（）彰化縣政府對於祥益營造有限公司所提證物形式上之真正不爭執（見原審卷第93頁）。
二、祥益營造有限公司請求給付因停工及展延工期期間所生之管理等費用部分：
祥益營造有限公司主張：系爭工程因停工、展延工期及不計工期天數計522天，為原契約工期210天之2.49倍，已非有經驗之承包商所得合理預期，且均非可歸責於祥益營造有限公司之事由。爰依民法第227條之2第1項情事變更原則規定及系爭契約第20條第9項約定，請求彰化縣政府給付祥益營造有限公司給付因停工及展延工期期間所生之管理等費用等語；彰化縣政府則以上開情詞置辯。是此部分之爭點為祥益營造有限公司主張依民法第227條之2情事變更原則規定及系爭契約第20條第9項約定，請求彰化縣政府給付期間之管理等費用，有無理由，如有理由，其得請求給付之費用應如何計算。
（一）按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟該規定所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用（最高法院98年度台上字第888號判決參照）。查兩造所不爭執之系爭工程契約第4條關於本契約價金之調整第2項約定「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方同意預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計6個月以上時，乙方得請求就超過6個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益」；第20條第9項並約定「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益」等情，此有系爭合約在卷可稽。則兩造簽約時既已就系爭工程如因變更設計之作業，必須使進行中之工程停工，或因非可責於被上訴人事由之停工或展延工期，約定處理方式；則本件祥益營造有限公司請求彰化縣政府給付因停工及展延工期期間所生之管理等費用部分，即可依系爭工程契約上開約定方式處理，依上說明，僅生依約履行債務之問題，非屬民法第227條之2第1項所稱之情事變更，而無該條規定之適用。是祥益營造有限公司主張依民法第227條之2情事變更原則規定，請求彰化縣政府給付停工期間之管理等費用，尚屬無據。
（二）依系爭工程契約第20條第9項上開約定，因非可歸責於被上訴人之情形，上訴人通知被上訴人部分或全部暫停執行，被上訴人得請求上訴人補償因此而增加之必要費用；但依系爭工程契約第4條第2項約定，如因變更設計之作業，必須使進行中之工程停工時，被上訴人僅得請求超過6個月以上期間之管理費及合理之損失補償。是系爭工程如因非可歸責於被上訴人之情形而停工或展延工期，如屬變更設計，仍有系爭契約第4條第2項之適用；惟不以彰化縣政府同意預估復工時間，以書面通知祥益營造有限公司配合為要件，此觀系爭合約第4條係就本契約價金之調整約定，而非彰化縣政府為變更設計應遵行之義務。又系爭工程停工或展延工期非屬變更設計部分，因祥益營造有限公司實際負責系爭工程之執行，如因非可歸責事由而有暫停執行必要，於通知彰化縣政府獲准後，即應有系爭契約第20條第9項約定之適用，若僅限須上訴人通知暫停執行始有適用，顯不符合契約本旨，亦有違事理。是系爭工程因停工或展延工期扣減6個月變更設計作業部分，如因非可歸責於祥益營造有限公司之情形，自應適用系爭工程契約第
20條第9項約定。
（三）查系爭工程於95年10月20日開工後：⑴因設計圖路權線與工區施工現況不符，致無法施工，彰化縣政府同意自95年10月20日起停工，俟路權確定並完成設計變更，於96年4月9日復工，計停工171天（95年10月20日起算至96年4月8日止），此係非可歸責於被上訴人之情形而停工，且屬系爭工程契約第4條第2項約定之變更設計。⑵因工區內尚有地上物、農作物未拆遷完畢，現況確實影響施工主要徑，自96年4月30日起停工不計工期，待障礙排除後，至96年9月20日復工，計143天不計工期（96年4月30日起算至96年9月19日止），此係非可歸責於被上訴人之情形而停工，但不涉及系爭工程契約第4條第2項約定之變更設計。⑶因第二次變更設計尚未核准，彰化縣政府同意自97年5月4日起暫停施工，俟變更設計案完成，至97年9月1日復工，計不計工期120日（97年5月4日起算至97年8月31日止），此亦屬非可歸責於被上訴人之情形而停工，且屬系爭工程契約第4條第2項約定之變更設計。⑷彰化縣政府因為管線遷移時間無法配合，同意展延工期47天，此非可歸責於被上訴人之情形，但不涉及系爭工程契約第4條第2項約定之變更設計。⑸因彰化縣政府同意修正施工網狀圖，並展延工期38天，此非可歸責於被上訴人之情形，且屬系爭工程契約第4條第2項約定之變更設計等情，此有兩造所不爭執之彰化縣政府及中泱工程顧問股份有限公司函等件在卷可稽；復經擔任系爭工程監造主任之證人連秀明於原審結證：「原告訴代主張143天不計工期部分，因為工區房屋未拆除及稻田未收割影響要逕部分，不涉及變更設計，而且不可歸責於原告，應由業主即被告去處理。就120天不計工期部分，是屬於變更設計之作業。就展延部分其中47天部分，因為管線遷移時間無法配合，非屬變更設計，38天部分屬於第二次變更設計尚未完成變更程序，屬於變更設計之作業。」等語明確（見原審卷第138頁及反面）。
是祥益營造有限公司就系爭工程因上開因素停工或展延工期日數，於扣減6個月變更設計作業日數後，所餘日數，自得依系爭工程契約第4條第2項及第20條第9項約定，請求彰化縣政府補償管理費、合理損失或因此而增加之必要費用。
（四）祥益營造有限公司得請求之費用：
１、查，系爭工程契約原約定之「環境保護費」為83,777.5元、「施工中交通安全維護費」為167,555.4元、「勞工安全衛生設備管理費（1.1%）」為413,908元、「工程品質管理費（1%，含材料試驗費）」為376,280元、「包商利潤及管理費雜費（7%）」為2,634,082元。其中「環境保護費」、「施工中交通安全維護費」之合約金額與結算金額相同，「勞工安全衛生設備管理費（1.1%）」結算金額為376,776元、「工程品質管理費（1%，含材料試驗費）」結算金額為342,523元、「包商利潤及管理費雜費（7%）」結算金額為2,397,662元等情，為兩造所不爭執。又系爭工程於95年10月20日開工即停工至96年9月19日，系爭工程品質管理費占總工程款百分之1，其中內含材料試驗費，祥益營造有限公司不會因延展工期而增加，該費用一式列計為百分之1，並沒有細分；包商利潤及管理雜費占總工程款百分之7，一式列計為百分之7，亦未細分比例；環境保護費部分，分二個階段，95年10月20日開工即停工至96年9月19日前停工止，並未實際施工，現況並無破壞，無須環境保護所以沒有該項支出，其後停工即有該項費用支出；勞工安全衛生設備管理費部分，其中勞工安全管理人員及工程品質管理費部分，品管工程師會有因停工待命造成損害，其他並無損害之發生；另工地主任費用包含於管理費雜費，會因為停工待命造成損害等情，亦據證人連秀明於原審結證明確，並有系爭工程竣工結算總表及竣工結算明細表在卷可稽（見原審卷第121至129頁、第138頁反面至第139頁反面）。而系爭工程既已驗收合格，並經結算，因結算金額為實作金額，亦是祥益營造有限公司實際成本之反應，自應以結算金額作為請求計算基準。又祥益營造有限公司於95年10月提報系爭工程之勞工安全管理人員魏燈鑄、品管工程師邱國郎、工地主任李孟杰等人員，經彰化縣政府准予備查，祥益營造有限公司並實際支付其薪資等情，業經祥益營造有限公司 陳明 ，並有彰化縣政府、中泱工程顧問股份有限公司函及扣繳憑單等件在卷可稽（見原審卷第187至191頁），均堪認定。彰化縣政府雖稱：祥益營造有限公司並未提出上開相關管理費用支出之憑證云云。查，因停工或展延工期將使承包商之整體施作期間延長，承包商為管理工地需要，勢必額外支出相關管理費及安衛、環保、交通維持、品質管理等與時間相關聯之費用，該等費用隨時間之增加而持續支出，與原投標時可預見僅於合約工期內支出該等費用之情形迥然不同，是工程實務上，於契約就該等與時間相關聯費用列有項目者，得依契約項目所編列之費用，除以原工期，計算得出原工期內每日需負擔之費用，再依該每日費用乘以停工或展延工期之日數，以計算補償承包商之費用，此即契約單價比例法。另在工程實務上，工程款乃係由工程成本及合理利潤所組成，前者包含直接成本（如人力、機具等）及間接成本（如管理費）。而在工期延長之費用計算上，若以實際發生費用之單據為認定依據，將因諸多雜項費用資料龐雜，難以明確釐清直接成本及間接成本。且直接成本及間接成本在工程價目單上，往往係以一定金額或比例之方式編列，故有捨棄繁雜之單據認定方式，改採比例法計算之必要。系爭工程確因可歸責於彰化縣政府之事由致停工、展延工期及不計工期天數，累計達522天，為原定契約工期210天之2.49倍，則衡諸常情，祥益營造有限公司於停工期間顯然仍必須支出上開工程相關管理費用，故祥益營造有限公司主張按原定工期與展延工期之比例計算損害，應屬可採。
２、系爭工程展延工期522天，經依系爭工程契約第4條第2項約定，扣除其中涉及變更設計作業180日（即95年10月20日起至96年4月8日計171日及97年5月4日起至97年8月31日止計120日中之9日）及祥益營造有限公司同意扣減之颱風4日後，所餘338日（即自96年4月30日起至96年9月19日止計143日、97年5月4日起至97年8月31日止計120日中之其餘111日及展延工期47日、37日），祥益營造有限公司得請求之費用計算如下：
⑴自96年4月30日起至96年9月19日止停工計143日，係在被
上訴人於96年9月20日實際進場施工之前，依祥益營造有限公司實際支出薪資，其中勞安衛生管理員 魏燈鋳 費用142,216元（363,000×143/365＝142,216）、品管負責人邱國郎費用98,729元（252,000×143/365＝98,729），計240,945元。
⑵祥益營造有限公司於96年9月20日實際進場施工後，系爭
工程停工及展延工期日數計195天部分（即338日－143日＝195日）祥益營造有限公司請求項目，應按展延天數195日與原訂工期天數210日之比例計算如下：
①環境保護費為83,777.5/210×195＝77,793。
②施工中交通安全維護費為167,555.4/210×195＝155,587。
③勞工安全衛生設備管理費為376,776/210×195＝349,863。
④工程品質管理費（含材料試驗費，因一式列計，未列明細
項，應各以1/2比例計算）為342,523/2/210×195＝159,029。
⑤包商利潤及管理費（因一式列計，未列明細項，應各以1/2比例計算）為2,397,662/2/210×195＝1,113,200。
⑶綜上，祥益營造有限公司得請求之金額為2,201,238元｛
計算式：（240,945＋77,793＋155,587＋＋349,863＋159,029＋1,113,200）×1.05（含稅）＝2,201,238，元以下四捨五入｝
（五）彰化縣政府雖稱：系爭工程為彰化縣政府本於職責為民眾通行便利及安全而興建，屬於給付行政之一環，彰化縣政府本身並未因情事變更受有利益，系爭工程之展延非全可歸責於彰化縣政府，彰化縣政府並依物價指數調整結算工程款，祥益營造有限公司縱有因延展工期或停工造成損失或增加費用支出，亦已受相當之補償。祥益營造有限公司縱在停工期間，仍有聘雇相關管理人員，但祥益營造有限公司可在停工期間指派該等管理人員從事其他工作，其請求彰化縣政府負擔全部增加費用或損害，亦欠公允云云。惟查，歷次停工、展延及不計工期事由，或為彰化縣政府於系爭工程招標或開工前即應辦理完成事項而未予完成（如路權線與現況不符乃招標前即應先行確認事項，惟彰化縣政府至開工後始停工辦理變更設計；又如工區內房屋未拆、稻田未收割等事項乃開工前即應確認工地用地範圍是否完整，惟彰化縣政府亦至開工後因該等原因無法施工而停工辦理相關拆遷事宜），或為彰化縣政府履約期間應辦事項之延宕（如變更設計延宕致停工120日及展延38日），或為第三人因素（如北岸右側擋土牆因管線影響阻礙70M無法順利施作及展延工期47日），均非屬可歸責於祥益營造有限公司之事由。又兩造基於契約自由及自治原則締結系爭契約，就契況依系爭工程契約第20條第9項之約定，只要是「不可歸責於乙方（即祥益營造有限公司）」，彰化縣政府即有補償之義務，基於契約自由及自治原則締結系爭契約，自應遵守，以符契約本旨。故彰化縣政府主張不應由其全部負擔，並無理由。另兩造就物價調整之約定係就工程進行期間因為物價、人工上漲而對材料、施工費用之補貼，此與祥益營造有限公司請求因停工或展延工期所衍生與時間相關聯之管理費用等並無關聯，故彰化縣政府稱該物價調整所補貼金額已對祥益營造有限公司因停工及展延所致增加費用為實質補償，不應由彰化縣政府全部負擔費用云云，亦無理由。
（六）彰化縣政府雖又抗辯:依證人連秀明於原審之證述及原證23監造單位函文、原證24彰化縣政府函文內容可知，祥益營造有限公司至97年5月間，對第二次變更設計之內容尚有意見，並不同意北岸基樁及懸伸版之施工方式；故前揭停工120日及第二次展延38日所涉變更設計延宕，係屬可歸責祥益營造有限公司之事由。縱認變更設計之延宕非全可歸責於祥益營造有限公司，惟祥益營造有限公司至少與有過失，應依民法第217條規定，減輕彰化縣政府此部分應給付之金額等語；然為祥益營造有限公司所否認。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。查，系爭工程自97年5月4日起算至97年8月31日止，不計工期120日，係彰化縣政府依監造單位中泱工程顧問股份有限公司（下稱中泱工程顧問公司）函文說明「經查實際可施工之工程項目已幾近完成，因第二次變更設計尚未核准，確認可達停工要件，俟變更設計定案後，再行復工」查屬實情，同意自97年5月4日起暫停施工，不計工期，俟變更設計案完成後，再通知復工等情，此有彰化縣政府97年6月3日府工土字第0970113105號函附卷可參（見原審卷第47頁），自屬非可歸責於祥益營造有限公司之事由。又依原審原證23監造單位函文及原證22、24彰化縣政府函文內容可知（見原審卷第221至227頁），系爭工程南岸左側懸伸板基樁施工，因中華電信管路附掛共構未遷移造成施工障礙，經監造單位中泱工程顧問公司研議後，取消南岸懸伸板與基樁，改以擋土牆銜接，其間，祥益營造有限公司雖曾表達不同意見，但彰化縣政府仍決定依監造單位中泱工程顧問公司之研議辦理；嗣彰化縣政府同意監造單位中泱工程顧問公司之建議，修正施工網狀圖，並展延工期38天（見原審卷第49、102至103頁）。足認，此次變更設計之緣由，與祥益營造有限公司無涉，祥益營造有限公司縱曾表達不同意見，亦未影響監造單位及彰化縣政府之決定，彰化縣政府並同意監造單位中泱工程顧問公司之建議展延工期38天；自難謂祥益營造有限公司就此次展延工期部分，有何與有過失。是彰化縣政府主張依民法第217條規定，減輕此部分應給付之金額云云；自屬無據。
（七）祥益營造有限公司另主張：97年5月4日至97年8月31日計120天停工部分及第二次展延38天部分，均係因彰化縣政府變更設計延宕所致，與因為施工遭遇窒礙需辦理變更設計之停工情形有別，故該段時間不能認為係契約第4條第2項得適用之範圍等語。惟查，系爭合約書第4條第2項係約定：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方（即上訴人）同意預估復工時間，以書面通知乙方（即被上訴人）配合，如停工期間累計逾六個月以上時，乙方得請求就超過六個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益」等語。該條款既對該變更設計停工六個月以內期間之原因未為約定，則不論變更設計停工六個月以內之原因為何，均可適用。是祥益營造有限公司此部分主張，尚屬無據，而不可採。
三、祥益營造有限公司請求基樁減作部分：
（一）祥益營造有限公司主張系爭工程因中華電信管路附掛共構未遷移造成施工障礙，經彰化縣政府指示監造單位研議替代方案辦理，嗣經監造單位評估研議後以取消南岸之基樁方式辦理，故系爭工程中有關「全套管式鑽掘混凝土基樁，Ｄ＝1000mm」因而減作達百分之50等情，為兩造所不爭執（見原審卷第81頁）。另據證人連秀明於原審結證稱：
「減作部分全套管式鑽掘混擬土基樁200米每支25米總共8支分為二處施作，其中一處因中華電訊寬頻因素無法遷移導致4支基樁無法施作。機具動員費用是要一次給付協力廠商，沒有分施作幾支，所以不論作幾支都要一次給付，基本上不論4支或8支時間都在短時間一次完成，本件並無障礙情形，所以4支部分是一次完成，施作二處之距離相差約500公尺左右，如果廠商施作時間應會安排在同一時間。原告減作部分，關於在機具動員費用部分（包括原證18單價分析表所列開挖機租金、吊機租金）不會因為減作而減少支付協力廠商費用，即支付協力廠商是一樣的，保護套管打拔費用不屬於機具動員費用，會因為減作而原告減少支付協力廠商費用，原告打拔費用減少給協力廠商是4188.87元乘以4支16755.48元就是直接工程費，加上間接工程費就是差異金額。」等語（見原審卷第137頁反面及138頁）；彰化縣政府對證人連秀明上開證述，亦無意見（見原審卷第138頁）。則依系爭工程工作項目「全套管式鑽掘混凝土基樁，Ｄ＝1000mm」，係依實作數量按每公尺計價，契約預定施作數量為200公尺，每M單價7,3
72.7元。單價分析內「開挖機租金」、「吊機租金」、「保護套管打拔費」等三項機具動員費用施作25M之費用總
計為43﹐145.43元，因減作50％，致祥益營造有限公司有一半之機具動員費用172,581.72無法攤提，經扣除「保護套管打拔費」16,755.48元（4,188.87÷25×200×50%），為155,826.24元（172,581.72－16,755.48），再加計百分之5營業稅後為163,618元。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有明文。本件祥益營造有限公司依兩造契約第20條第9項約定，請求彰化縣政府給付必要費用，其請求權時效為15年，故無罹於時效之情事。縱認祥益營造有限公司本件請求有民法第127條第7款所定2年短期時效之適用。惟查，彰化縣政府已陳明，該減作係在97年5月4日至97年8月31日因第二次變更設計之停工時發生」，復依彰化縣政府97年5月12日府工土字第0970091089號函說明二：「…請依合約書圖辦理北岸7K+870基樁及懸伸版施工」（見原審卷第227頁），足見基樁工作於97年5月12日尚未開始施工；另依彰化縣政府核准於97年9月1日復工之函文說明四亦載：「本工程復工後施作北岸起點右側基樁與懸伸版」（見原審卷第48頁），亦足證97年9月1日始開始施作基樁工作。惟祥益營造有限公司於99年5月13日即向行政院公共工程委員會申請調解（見原審卷第37頁），則被上訴人提起調解申請之時間尚在基樁工作完成之兩年內，並未罹於時效。復依民事訴訟法第419條第3項規定：「當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同。」行政院公共工程委員會於99年11月9日做成調解不成立證明書（見原審卷第38至40頁），祥益營造有限公司於99年11月19日提起本件訴訟，依前揭民事訴訟法第419條第3項規定「視為自聲請調解時，已經起訴」，自未罹於2年之時效。
（三）系爭工程契約書第4條第1項第3款約定本契約價金之調整：「一、本契約因事實之需要，甲方有隨時以書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方同意配合辦理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之：……（三）因變更設計而需廢棄拆除乙方已履約完成之部分項目，由甲方按實核驗收數量以本契約相關單價計給外，並酌補拆除清理、退運費及合理之損失。如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方按本契約單價收購。」查，本件祥益營造有限公司係經彰化縣政府指示變更後，原預定進場施作之基樁數量固減半，惟本件工程全套管鑽掘基樁之機具動員費是由祥益營造有限公司一次給付協力廠商，該動員費不會因為基樁減作而減少支付協力商之費用，已如上述，其情形自等同上開條款所約定因變更設計而須廢棄拆除已履約完成部分。則祥益營造有限公司依契約第4條第1項第3款約定，請求彰化縣政府請給付該部分費用163,618元，即屬有據。
四、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達書狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」民法第229條第2項、第233條第1項本文定有明文。又所謂催告，乃債權人向債務人請求給付之意思通知。是以，催告之意思通知與請求權基礎係屬二事，民法第229條第2項規定有關債務人負遲延責任係以受催告為要件，並不以債權人提出法律上之請求權基礎為要件。本件祥益營造有限公司係於99年5月13日向行政院公共工程委員會，就系爭工程展延工期所生費用等履約爭議提起調解申請，請求上訴人給付8﹐873﹐796元，此有上開調解申請書附卷可參（見原審卷第37頁）。彰化縣政府對於同日收受上開調解申請書繕本，亦不爭執。而該提起調解之行為即屬前揭民法第229條第2項所規定與送達書狀或支付命令之其他相類行為，與催告有同一之效力，是以彰化縣政府於受催告起即負遲延責任。縱祥益營造有限公司係至上開調解程序進行中於99年8月19日始以履約爭議調解補充理由（二）書增列契約第20條第9項約定為請求權基礎，亦不影響彰化縣政府於99年5月13日受催告起即負遲延責任。故被上訴人請求自99年5月14日起算遲延利息，自屬有據。
五、綜上所述，祥益營造有限公司本於系爭工程契約之法律關係，請求彰化縣政府人給付2,364,856元及自99年5月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判命彰化縣政府給付2,201,238元及自99年8月20日起清償日止，按年息百分之五計算之利息及准免假執行之宣告，並駁回祥益營造有限公司其餘之訴。關於原審判命上訴人給付部分，核無不當，彰化縣政府上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又祥益營造有限公司附帶上訴請求彰化縣政府就原審判決所命給付2,364,856元部分，再給付自99年5月14日起至99年8月19日止，按年息百分之五計算之利息暨命彰化縣政府再給付163,618元及自99年5月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為祥益營造有限公司敗訴之判決，自有未洽。祥益營造有限公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三、四項所示。至於逾上開應准許部分，祥益營造有限公司之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無違誤，祥益營造有限公司就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
六、據上論結，本件彰化縣政府之上訴為無理由，祥益營造有限公司之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國101年1月31日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
彰化縣政府得上訴。
祥益營造有限公司不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官粘銘環中華民國101年2月1日