臺灣高等法院100年度上訴字第246號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第246號刑事判決

裁判日期：民國100年04月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第246號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告吳旻駿
楊利雯上二人共同選任辯護人 金學坪 律師
簡欣儀 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第212號，中華民國99年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第15584號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳旻駿、楊利雯共同明知為禁藥而轉讓未遂部分撤銷。
吳旻駿共同明知為禁藥而轉讓未遂，處有期徒刑陸月，扣案如附表所示之物，均沒收。
楊利雯共同明知為禁藥而轉讓未遂，處有期徒刑肆月，扣案如附表所示之物，均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、吳旻駿、楊利雯均明知亞甲基雙氧甲基安非他命（即ＭＤＭＡ，俗稱搖頭丸）業經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，亦明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命，原判決誤植為俗稱Ｋ他命或搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品，均不得無故持有，竟仍於民國98年4、5月間某日，推由吳旻駿出面各以新臺幣（下同）2萬5千元之價格，共同向真實姓名年籍不詳、綽號「 蕾蕾 」之成年女子購得ＭＤＭＡ100顆、愷他命100公克而無故持有，並將上開購入之毒品放置在其等2人位於新北市中和區（即原臺北縣中和市，現已改制）永貞路274號13樓之共同住處內。其後，吳旻駿於98年6月2日晚間10時43分許，以其所持用之0000000000號行動電話接聽真實姓名年籍不詳、自稱「 建宏 友人」之成年男子來電後，竟與楊利雯基於轉讓禁藥及第三級毒品之犯意聯絡，推由楊利雯於同日晚間11時25分許，拿取上開購入毒品中之如附表編號
一、三所示之ＭＤＭＡ 及愷 他命，前往新北市○○區○○路○○○巷巷口，欲無償轉讓予該名不詳成年男子，惟因員警 謝明宏 接獲線報，與同事 陳南嘉 等人前往該處埋伏，恰見楊利雯行跡可疑，即上前盤查，並經楊利雯之同意後執行搜索，而當場在楊利雯身上扣得如附表編號一、三所示之ＭＤＭＡ及愷他命，致吳旻駿、楊利雯轉讓未遂，嗣因吳旻駿久候楊利雯未回，自行下樓查看而亦遭警逮捕，並於同日晚間11時45分許再至其上址住處，經警得吳旻駿之同意後執行搜索，並扣得如附表編號二、四所示之其餘ＭＤＭＡ及愷他命，暨如附表編號五所示吳旻駿所有、供其與該名不詳成年男子聯繫使用之行動電話1具（不含0000000000號ＳＩＭ卡1張），及與本件犯行無涉之分裝袋253個、電子磅秤
1臺、0000000000號行動電話1具。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、有關證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告吳旻駿、楊利雯及其等共同選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第43-45頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
二、共同被告楊利雯於警詢中有關不利於被告吳旻駿之指述，對被告吳旻駿而言，乃被告以外之人於審判外之陳述，惟楊利雯於警詢中雖曾供陳：「…搖頭丸跟Ｋ他命是我男朋友吳旻駿託我送到那個地點，等一名不詳姓名年籍之男生前來交易販賣之用；…。」等情（見偵查卷第8頁），惟其復供述：
「我沒有販賣ＭＤＭＡ搖頭丸、Ｋ他命毒品，…販賣ＭＤＭＡ搖頭丸、Ｋ他命的是不是吳旻駿，要問他自己。」、「（你有無目睹吳旻駿販賣毒品？最近一次販售毒品係何時何地？售予何人？毒品種類及代價為何？）我不知道他何時開始賣，我沒看過，我不清楚。」等語在卷（見偵查卷第10、11頁），而其乃於偵查及原審歷次開庭時均否認吳旻駿有何販賣毒品之情事，足認共同被告楊利雯於警詢中雖曾使用「販賣」一詞指述吳旻駿，惟其對於被告吳旻駿究係於何時、地販賣？販賣價金？利得多少？對象為何人等有關販賣毒品之重要構成要件事項，均未曾明確具體指述，其供述復先後不一，容有瑕疵可指，是以共同被告楊利雯於警詢中有關指述被告吳旻駿販買毒品之供述，並未具有較可信之特別情狀，依刑事訴訟法第159條之2規定，對被告吳旻駿而言，依法自無證據能力。至於被告吳旻駿、楊利雯於警詢中所為有關「販賣毒品」之不利於己供述，因查無其他積極證據據以足認該等供述確與事實相符，詳如後述（詳見貳、二、（三）部分之論述），是以本院並未引以為認定其等犯罪之證據，則就證據能力部分即不予詳論，而檢察官於本院準備程序中固聲請傳訊證人即承辦警員陳南嘉，以證明製作警詢筆錄是否出於被告自由意志、任意性一情，惟證人陳南嘉於原審審理時已就上開待證事項證述在卷（見原審卷第93頁反面至第96頁反面），且被告吳旻駿、楊利雯於警詢時所為不利於己供述，本院亦未據以為認定其等犯罪之證據，是認檢察官上開聲請無調查之必要，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告吳旻駿、楊利雯對於上揭事實坦白承認，核與證人即查獲本案之警員謝明宏、陳南嘉於檢察官訊問、原審審理時所結證述之查獲本案經過情形一致（見偵查卷第185頁、原審卷第93頁反面至第96頁反面、第99頁反面至第102頁反面），復有上開被告吳旻駿、楊利雯所有如附表編號一至五所示之物扣案為證，及被告吳旻駿所持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份附卷可稽（見偵查卷第71頁）；而警方於98年6月2日在被告楊利雯身上所查扣如附表編號一、三所示之物以及在被告吳旻駿、楊利雯共同住處所查獲之如附表編號二、四所示之物，經送驗結果，附表編號一、二所示之70顆圓形藥錠，均檢出亞甲基雙氧甲基安非他命即ＭＤＭＡ成分，附表一部分合計淨重1.25公克，合計驗餘淨重1.02公克，附表二部分則共淨重15.36公克，合計驗餘淨重14.89公克；附表編號三所示之物，經檢視為白色晶體1包，檢出愷他命成分，淨重1.74公克，驗餘淨重1.66公克；附表編號四所示之物，經檢視為白色晶體6包，亦檢出愷他命，合計淨重為70.52公克，合計驗餘淨重70.32公克，合計純質淨重約68.4公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局98年7月1日刑鑑字第０９８００８０８５０號鑑定書1份在卷足憑（見偵查卷第175頁），是認被告吳旻駿、楊利雯上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本案事證明確，被告吳旻駿、楊利雯上揭共同明知為禁藥而轉讓未遂犯行足可認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之依據：
（一）按安非他命類藥品，前經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第５９７６２７號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，案內該等安非他命類包含甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命（即ＭＤＡ）、亞甲基雙氧甲基安非他命（即ＭＤＭＡ）等成分，依前開公告，皆屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「毒害藥品」之禁藥，有行政院衛生署97年12月10日衛署藥字第０９７００４７５４９號函可考，合先敘明。
（二）查扣案如附表編號一所示之ＭＤＭＡ，依前所述，僅淨重
1.25公克，是認被告吳旻駿、楊利雯所轉讓之ＭＤＭＡ淨重未逾10公克，自無依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之必要。而按藥事法第83條第1項之法定刑，為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，且藥事法第83條第1項係93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，依最高法院揭櫫之「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定（最高法院98年度臺上字第295號、97年度臺非字第397號判決參考）。核被告吳旻駿、楊利雯上開所為，均係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪，以及毒品危害防制條例第8條第5項、第3項之轉讓第三級毒品未遂罪。
被告吳旻駿、楊利雯就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人持有第三級毒品純質淨重逾20公克之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號審查意見及研討結果參考）；至於其等轉讓ＭＤＭＡ之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有ＭＤＭＡ之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。
（三）公訴人雖認被告吳旻駿、楊利雯就此部分所為，應係觸犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，如始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院著有93年度臺上字第1651號判決可供參考。經查：被告吳旻駿於上開時間與自稱「建宏友人」之不詳成年男子以電話聯繫後，雖相約見面，並因此委請被告楊利雯攜帶如附表編號一、三所示之ＭＤＭＡ及愷他命下樓交付，惟雙方尚未及碰面，被告楊利雯即遭前往該處埋伏之員警盤查、逮捕，而該名自稱「建宏友人」之不詳成年男子則未經查獲之事實，業據證人謝明宏、陳南嘉分別於原審99年11月1日審理時證述明確在卷，從而，已不能逕論被告吳旻駿、楊利雯與該不詳成年男子相約見面之目的必在販賣，而將其他有利於被告2人之合理可能性原因均予以排除。再者，被告吳旻駿於警詢中固曾供述：「…是我託楊利雯帶那些毒品下樓幫我跟別人交易的，…。」、「我ＭＤＭＡ搖頭丸每顆本錢新臺幣二百五十元，賣別人每顆三百至四百元不等，Ｋ他命每公克本錢二百五十元，賣別人每公克四百元。…。」等情（見偵查卷第15頁、第17頁、第18頁），惟所謂之交易對象即自稱「建宏友人」之不詳成年男子事實上並未到案，而無從查核印證被告吳旻駿此等不利於己之供述之真實性，即已難以遽信；況吸毒友儕間互相調取毒品以通有無之情形，實有所聞，而其等間為供施用以無償或依取得毒品之原價相互轉讓毒品，亦非全然無可能，執此，可知被告2人交付毒品予他人之可能原因乃不一而足，則縱使被告吳旻駿曾以獲取前述利潤之方式販賣毒品，亦不得逕自推論此次交付ＭＤＭＡ及愷他命予自稱「建宏友人」之不詳成年男子，即必係意圖販賣。是以檢察官所舉證據，尚無法證明被告吳旻駿、楊利雯因此牟利或販入、交付毒品時，主觀上具有營利之意圖，本院復查無其他積極證據足認被告2人有何營利意圖或實際利得可言，自難論以販賣第二級、第三級毒品罪，惟販賣與轉讓毒品間，二者基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
（四）被告吳旻駿、楊利雯係以一行為同時轉讓ＭＤＭＡ及愷他命未遂而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之明知為禁藥而轉讓未遂罪處斷。又其等已推由被告楊利雯攜帶如附表編號一、三所示之毒品下樓，欲與自稱「建宏友人」之不詳成年男子碰面而著手轉讓，惟尚未交付即為警查獲，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。另被告吳旻駿、楊利雯於偵查中既均未自白轉讓ＭＤＭＡ或愷他命之犯行，則其等雖於原審審理時自白前揭犯行，仍與現行毒品危害防制條例第17條第
2項得減輕其刑之要件不符，況本案被告2人同時轉讓ＭＤＭＡ及愷他命未遂之犯行，既已因法規競合及想像競合之關係，優先適用藥事法第83條第4項、第1項之規定論罪，基於適用法律之整體性原則，自亦不得另依現行毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號審查意見及研討結果參考），附此敘明。
三、原審就被告吳旻駿、楊利雯所為共同轉讓ＭＤＭＡ及愷他命未遂犯行部分，認罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟
（一）依卷附受執行人分別為楊利雯、吳旻駿之臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄之記載（見偵查卷第23、28頁），足認被告楊利雯為警在新北市○○區○○路○○○巷巷口查獲後執行搜索之時間為98年6月2日23時25分，而警後至被告2人上址住處執行搜索之時間為98年6月2日23時45分，是被告吳旻駿當不可能係於98年6月2日晚間11時45分許，以其所持用之0000000000號行動電話接聽真實姓名年籍不詳、自稱「建宏友人」之成年男子來電後，與被告楊利雯基於轉讓禁藥及第三級毒品之犯意聯絡，推由被告楊利雯前往上開為警查獲地點交付毒品，且經核上開卷附被告吳旻駿所持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，亦見上開門號行動電話與被告吳旻駿所供該自稱「建宏友人」之成年男子所使用行動電話門號0000000000（見原審卷第34頁反面），並無於98年6月2日23時45分許有通話紀錄，而係自98年6月2日22時43分許起有相互通話紀錄，從而，原判決認定吳旻駿於98年6月2日晚間11時45分許，以其所持用之0000000000號行動電話接聽真實姓名年籍不詳、自稱「建宏友人」之成年男子來電後，竟與楊利雯基於轉讓禁藥及第三級毒品之犯意聯絡部分事實，尚與卷證資料未合，而應更正如上開事實欄所載，另依上開受執行人為楊利雯之臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄之記載，及證人謝明宏、陳南嘉於偵查、原審審理時之證詞，可知98年6月2日查獲被告楊利雯之地點在新北市○○區○○路○○○巷巷口，而原判決認定為新北市○○區○○路○○○巷巷口，亦與事實有間；（二）扣案如附表編號五所示行動電話所使用之0000000000號ＳＩＭ卡1張，因上開0000000000號行動電話之申用人為 張秋月 ，而非被告2人，有中華電信資料查詢1紙在卷可查（見偵查卷第71頁），是認上開ＳＩＭ卡1張尚非屬被告
2人所有之物，雖被告吳旻駿使用上開ＳＩＭ卡作為與自稱「建宏友人」之不詳成年男子聯繫轉讓毒品所用，惟上開ＳＩＭ卡既非被告2人所有，則無從依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，而原審認定上開ＳＩＭ卡為被告吳旻駿所有，供其與自稱「建宏友人」之不詳成年男子聯繫轉讓毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，而併予宣告沒收，容有認定事實、適用法律之違誤。檢察官固略以：被告吳旻駿、楊利雯所辯因員警脅迫若不坦承，要將之收押，才在警詢中自白云云，顯屬卸責之詞，亦與常情不符，殊難採信。又被告吳旻駿、楊利雯本件被訴共同販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品Ｋ他命之事實，業據被告2人於警詢中自白，且有證人陳南嘉、謝明宏證言及扣案第二級毒品MDMA、第三級毒品Ｋ他命毒品等物可證。按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號等判決意旨參照）。況販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品Ｋ他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是被告2人於法院審理中辯稱是要返還不詳人士之前所借用的毒品云云，顯違事理。參以被告吳旻駿於警詢中之自白，被告2人確有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，被告2人之行為該當於毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品罪，堪以認定等語為由，認為原判決認事用法違誤，提起上訴，惟被告吳旻駿、楊利雯於警詢所為不利於己或共同被告之供述，尚不得作為認定被告2人有本件被訴共同販賣毒品犯行之依憑，詳如前述，至上訴意旨所據之證人陳南嘉、謝明宏之證言及扣案之第二級毒品MDMA、第三級毒品Ｋ他命等證物，亦僅足證查獲本案經過情形及被告2人於為警查獲時持有扣案之MDMA、Ｋ他命等情，實難執以認定被告2人有公訴意旨所指之共同販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，是前揭上訴意旨之推論無從採取，而難認為檢察官此部分上訴有理由，惟原判決既有前揭可議，仍屬無可維持，自應由本院就此部分將原判決撤銷改判。爰審酌被告吳旻駿、楊利雯正值青年，不思正途，竟共同持有、轉讓毒品，所為危害國人身心健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，惟念其等於本案案發前並無任何前科紀綠，有本院被告前案紀錄表2份在卷可考，素行尚可，及其等本次轉讓之ＭＤＭＡ及愷他命數量非鉅，且幸於尚未完成轉讓即為警查獲，所生實害並非重大，兼衡其等智識程度、犯罪之動機、目的、參與程度及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
四、沒收部分：
（一）按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而為適用，不容與主刑所適用之法律任意割裂，適用其他法律，最高法院著有90年度臺上字第4526號判決可資參照。本案既已依藥事法第83條第4項、第
1項之規定對被告2人論處罪刑，即無從割裂適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就扣案之ＭＤＭＡ諭知沒收銷燬。又按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故僅就持有第三、四級毒品純質淨重超過一定數量者，始設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有純質淨重未逾二十公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三級、第四級毒品之依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，最高法院復著有95年度臺上字第91
1號判決意旨可資參照，先予說明。
（二）扣案如附表編號一至四所示之物，均係違禁物，皆應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
（三）扣案如附表編號五所示之行動電話（不含0000000000號ＳＩＭ卡1張），係被告吳旻駿所有，供其與自稱「建宏友人」之不詳成年男子聯繫轉讓毒品所用之物，業據被告吳旻駿供陳明確，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
（四）扣案如附表編號五所示行動電話所使用之0000000000號ＳＩＭ卡1張，依前所述，並非為被告2人所有之物，且該ＳＩＭ卡性質上亦非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，不併予宣告沒收。
（五）至扣案之分裝袋253個、電子磅秤1臺及0000000000號行動電話1具，則核與本案犯罪事實無關，又均非違禁物，爰不予宣告沒收，附此說明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吳旻駿基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於98年6月2日晚間10時許，在新北市三重區（原臺北縣三重市，現已改制）某處，以每包5百元之價格，販賣愷他命5包予 王雅婷 ，因認被告吳旻駿此部分所為另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告吳旻駿涉有上開販賣第三級毒品犯行，無非係以證人王雅婷於偵查中之證詞，以及卷附0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，為其論述之依據。訊據被告吳旻駿固坦承認識王雅婷一情，惟堅決否認有何公訴人此部分所指犯行，辯稱：98年6月2日晚間 伊均 待在位於新北市○○區○○路○○○號13樓之住處內，並沒有前往三重販賣愷他命予王雅婷等語。
四、經查：
（一）證人王雅婷固於檢察官訊問時結證稱：「（你是否與吳旻駿買毒品？）我有叫他幫我拿過Ｋ他命，我不知道他是否有在賣毒品，他有幫我拿過二、三次。」、「（你與吳旻駿是如何聯絡拿Ｋ他命？）以我的手機打給他，但我不記得他手機，我說請他幫我拿褲子，一包是四百五或五百元。」、「（你說你曾找吳旻駿拿過二、三次，情況為何？）時間約都是晚上，詳細時間我忘了，大約都是在夏天，…第三次，也就是我向吳旻駿買的最後一次，這一次我買五包。」等情（見偵查卷第159頁、第160頁），惟經檢察官當庭再提示被告吳旻駿使用之0000000000號行動電話與證人王雅婷使用之0000000000號行動電話，於98年6月2日晚上10時許之2通雙向通聯紀錄，訊之證人王雅婷，其僅回答：「（該次是否你最後一次打給吳旻駿？）我不記得。」、「（第三次向吳旻駿買五包Ｋ他命是不是最後一次打給吳旻駿？）我不知是不是最後一次，但我買五包的那次是我最後一次向吳旻駿拿Ｋ他命，…。」等語（見偵查卷第160頁），顯見證人王雅婷已並未於偵查中明確指證其係於98年6月2日晚間10時許向被告吳旻駿購得愷他命5包。況證人王雅婷於原審審理時復結證稱：伊在偵查中說的是指有拿到的最後1次是5包，之後再打電話找被告吳旻駿就沒有拿到，伊雖曾於98年6月2日晚間10時許撥打電話與被告吳旻駿聯繫，惟已忘記是為何事，可能是請他幫忙拿2 包愷 他命，但確定沒有拿到，因為被告吳旻駿後來就沒有再和伊聯絡，98年6月2日晚間10時許， 伊人 在臺北縣蘆洲市○○街附近等情在卷（見原審卷第98-99頁）， 益徵 檢察官以被告吳旻駿與證人王雅婷間最後一次通話之98年6月2日晚間10時許，即認定此係王雅婷所稱最後1次向被告吳旻駿購得愷他命5包之時間，尚難認為有據。
（二）再者，被告吳旻駿於98年6月2日晚間，均待在其與被告楊利雯共同居住之新北市○○區○○路○○○號13樓住處內，而後推由被告楊利雯攜帶如附表編號一、三所示之毒品下樓欲轉讓予自稱「建宏友人」之不詳成年男子，惟因被告楊利雯許久未回後，被告吳旻駿乃下樓查看並遭警查獲等節，除經本院認定如上揭事實欄所示部分事實，詳前所述外，並據證人即該日同在上址住處之被告友人 楊涵韻 於原審理時證述綦詳（見原審卷第103頁反面至第105頁）。
復觀諸卷附由被告吳旻駿使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見偵查卷第71頁），其上顯示在98年6月2日晚間11時45分許被告吳旻駿遭逮捕以前，其與證人王雅婷僅曾於同日晚間10時3分許通話，且當時被告吳旻駿手機之基地台係位於臺北縣永和市○○路○○號8樓，而證人王雅婷之收發話基地台則位於臺北縣蘆洲市○○路○號14樓，嗣證人王雅婷再於98年6月3日凌晨0時14分許撥打被告吳旻駿之0000000000號電話，則已無人接聽，據此，益見98年6月2日當晚被告吳旻駿並無與證人王雅婷見面，而證人王雅婷於原審審理時所證稱：98年6月2日晚間雖與被告吳旻駿有電話聯繫，惟並未見面乙節，堪予採信。職是，被告吳旻駿上開所辯應非子虛，自無法僅憑被告吳旻駿與王雅婷曾於98年6月2日晚間10時許曾電話聯繫此一客觀事實，即逕推論被告吳旻駿必已與王雅婷見面並販賣愷他命5包予王雅婷。
（三）綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告吳旻駿確有上開販賣愷他命5包予王雅婷犯行之心證，復查無其他積極事證足以證明被告吳旻駿有檢察官所指之此部分販賣愷他命犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應就被告吳旻駿被訴販賣第三級毒品予王雅婷部分為無罪之諭知。
五、原審以公訴人所舉之證據，均尚不足以證明被告吳旻駿有何於98年6月2日晚間10時許販賣愷他命5包予王雅婷之犯行，復查無其他積極證據足以證明被告吳旻駿有公訴意旨所指之此部分販賣第三級毒品之犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官就此部分上訴意旨略以：被告吳旻駿基於販賣第三級毒品Ｋｅｔａｍｉｎｅ之犯意，於98年4、5月間，先由被告吳旻駿向綽號「蕾蕾」之成年女子，以2萬5千元之代價，販入Ｋ他命100顆，Ｋ他命係以每公克本錢250元，賣別人每公克400元之事實業據吳旻駿於警詢供承不諱（見偵查卷第17頁、第18頁），且就販賣第三級毒品Ｋ他命部分，依證人王雅婷於偵查、原審審理之證述，足證被告確實有多次交付Ｋ他命與證人王雅婷，並向王雅婷收取每包45
0元或500元之代價。又被告吳旻駿持有第三級毒品Ｋ他命，有被告所有之第三級毒品Ｋ他命扣案可資佐證，而前開扣案之Ｋ他命經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認係Ｋｅｔａｍｉｎｅ無誤，純度高達約97％之情，有該局98年7月
1日刑鑑字第0980080850號鑑定書1紙在卷可佐（見偵查卷第121頁），足認被告吳旻駿於警詢中不利於己之自白，堪予採信，被告確實基於營利之意圖，購入Ｋ他命後，再以高價販售Ｋ他命予王雅婷等人，以牟取差價之利潤。縱使證人王雅婷因忘記交易時間，而無法特定是否係98年6月2日晚間10時許，以每包500元之價格，向被告吳旻駿取得Ｋ他命
5包，而綜合上開證據，已足認被告吳旻駿確有於98年間某日，在臺北縣三重市販賣Ｋ他命5包給證人王雅婷，且亦可認定被告吳旻駿係意圖販賣而持有扣案之Ｋ他命無訛等語。惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據，不足以證明被告吳旻駿確有上開販賣愷他命5包予王雅婷犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。又查，被告吳旻駿固曾於警詢中為上開檢察官所指之供述，惟被告吳旻駿於第1次偵訊時即稱：警詢所述不實在等語（見偵查卷第54頁），顯見被告吳旻駿前後供述並非一致，是否與事實相符，已尚非無疑，而依被告吳旻駿於警詢所述，其中並未敘及明確之交易對象，更無提及有販賣愷他命予王雅婷一節，且證人王雅婷前開證述亦無從據以認定被告吳旻駿有檢察官所指之上開販賣愷他命5包予王雅婷犯行，則自難認定被告吳旻駿上開供述與檢察官所指此部分犯行有何直接關連性，另扣案如附表編號四所示之物，與上開被告吳旻駿被訴販賣毒品予證人王雅婷犯行之關連性，公訴人尚未明確指出，無從認定，而無足執為被告吳旻駿涉有上開販賣毒品犯行之證據，亦不得僅以被告吳旻駿前揭於警詢之不利於己之供述，而認定被告吳旻駿係意圖販賣而持有扣案之Ｋ他命，況上訴意旨亦認證人王雅婷因忘記交易時間，而無法特定是否係98年6月2日晚間10時許，以每包500元之價格，向被告吳旻駿取得愷他命5包，益徵證人王雅婷之證詞不得作為認定被告吳旻駿有上揭販賣愷他命5包予王雅婷犯行之依憑，據上，上訴意旨所推論被告吳旻駿確有於98年間某日，在臺北縣三重市販賣Ｋ他命5包給證人王雅婷，且被告吳旻駿係意圖販賣而持有扣案之Ｋ他命等情，要難認為有據，從而，檢察官就此部分提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第4項、第
1項，毒品危害防制條例第8條第5項、第3項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第
2款，判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國100年4月28日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國100年4月28日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬──────┬──────────┬─────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│應處理情形│附註│├──┼──────┼──────────┼─────┼──────────┤│一│ＭＤＭＡ│5顆（合計淨重1.25公│沒收│查獲被告楊利雯時所扣││││克，合計驗餘淨重1.02││案，經內政部警政署刑││││公克）││事警察局編號為Ａ３│├──┼──────┼──────────┼─────┼──────────┤│二│ＭＤＭＡ│65顆（合計淨重15.36│沒收│新北市○○區○○路2││││公克，合計驗餘淨重14││74號13樓內查獲，經內││││.89公克）││政部警政署刑事警察局││││││編號為Ａ１、Ａ２│├──┼──────┼──────────┼─────┼──────────┤│三│愷他命│1包（淨重1.74公克，│沒收│查獲被告楊利雯時所扣││││驗餘淨重1.66公克）││案，經內政部警政署刑││││││事警察局編號為Ｂ７│├──┼──────┼──────────┼─────┼──────────┤│四│愷他命│6包（合計淨重70.52公│沒收│新北市○○區○○路2││││克，合計驗餘淨重70.││74號13樓內查獲，經內││││32公克，合計純質淨重││政部警政署刑事警察局││││約68.4公克）││編號為Ｂ１至Ｂ６│├──┼──────┼──────────┼─────┼──────────┤│五│行動電話│1具（不含０９７５４│沒收│││││０３４３３號ＳＩＭ卡││││││1張）│││└──┴──────┴──────────┴─────┴──────────┘