裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2087號刑事判決
裁判日期：民國95年11月21日
裁判案由：貪污
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2087號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人張崇哲律師
江彗鈴 律師上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第228號中華民國95年7月25日第1審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第716號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國（下同）95年1月間，係南投縣竹山鎮公所工務課技士，負責違章建築查報、會拆業務，為依據法令從事公務之人員，然對於在一般農業區之農牧用地上違章興建墳墓，係屬該公所民政課職掌之業務，並非其主管及監督之業務。緣 戴鴻章 （涉嫌行賄部分，業經臺灣南投地方法院95年度訴字第546號判決無罪）之父親 戴津隆 於94年12月29日死亡，戴鴻章欲以其前於南投縣竹山鎮以 葉來盛 名義所購○○○鎮○○段○○○○號土地，作為興建墓地之用，惟在墓地開挖伊始，南投縣竹山鎮民 張力 （涉嫌收賄部分，業經臺灣南投地方法院95年度訴字第546號判決無罪）於95年1月初得知上情後，即向甲○○舉報，甲○○遂赴上開施工現場拍照，張力亦在現場，甲○○並在現場向戴鴻章表明身分並表示該地不能做為墓地使用，屬違章建築，依法應處以罰款等語，張力並於甲○○拍照之次日撥打電話予戴鴻章稱：甲○○要你靜靜的做，他不會怎樣等語。戴鴻章為使工程進行順利，乃於當日偕同 魏武滄 等人前往甲○○之胞兄 陳旺桔 位於南投縣○○鎮○○里○○路7之2號住處，並於甲○○到場後，將2瓶「 馬諦氏 」威士忌洋酒（共價值新臺幣【下同】1600元）交予甲○○，並要求甲○○多幫忙，不要查報其違章興建墳墓之事，甲○○明知依殯葬管理條例第22條第1項之規定「埋葬屍體，應於公墓內為之」，仍利用其為南投縣竹山鎮公所工務課技士之身分，基於圖自己不法利益之犯意而收受上開洋酒2瓶，並向戴鴻章表示：該墓地工作沒問題，大家交個朋友，工作可順利進行等語。
二、甲○○於收受上開2瓶洋酒後，因張力一再向甲○○表示要向戴鴻章索取金錢，否則要將事情鬧大，甲○○雖不堪其擾，然另一方面亦因 張力之 慫恿下心生貪念，遂於95年1月31日，撥打電話予戴鴻章父喪之治喪工作人員魏武滄，表示為了幫忙疏通及興建墳墓順利，要求戴鴻章將現金約6、7萬元分裝於3紙紅包袋內；戴鴻章得知後心有未甘，遂向法務部調查局中部地區機動組（下稱中機組）提出檢舉，並決意不交付金錢與甲○○（甲○○該部分行為不另成罪部分詳後述理由六）。而戴鴻章為蒐集甲○○涉嫌不法之證據，仍先於95年2月3日由魏武滄撥打電話予甲○○確認紅包之金額，並經魏武滄要求之下，改為每包1萬6千元；後再於同日由戴鴻章聯絡甲○○，談妥將現金分裝於3紙紅包袋內，每紙紅包袋內放置2萬元，合計6萬元之現金後，再佯與甲○○約定於95年2月4日16時20分許，在南投縣南投市○○○路○○○號麥當勞餐廳前交付上開現金。嗣戴鴻章於上開時地交付現金6萬元與甲○○後，即為埋伏之中機組人員當場查獲，並扣得現金6萬元及由甲○○帶同至陳旺桔住處起出上開洋酒1瓶。
三、案經中機組移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按證人張力於警詢時之證述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告於原審之辯護人於原審準備程序時爭執其證據能力（見原審卷第24頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且經證人魏武滄、戴鴻章、葉來盛等人證述在卷，證人張力於偵查中及原審審理時亦證稱：我有告訴被告關於戴鴻章興建墳墓之事，也有打電話給戴鴻章說被告要他靜靜的做，他不會怎樣，不用擔心等語（見偵查卷第72頁、原審卷第86頁），並有95年2月3日電話錄音譯文（見偵查卷第59頁至第64頁）、被告於上開墓地現場拍攝之照片5張（見中機組調查卷第30頁至第32頁）在卷可稽及現金6萬元、馬諦氏洋酒1瓶扣案可證；又被告於95年1月間，係南投縣竹山鎮公所工務課技士，業務職掌為農地農用證明會勘、違章建築查報會拆及交通標誌號誌業務等，至於在使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地之土地上違章整地興建墳墓，係屬該公所民政課主管之業務，且由該公所民政課負責查報後，報請南投縣政府處理，而工務課所職掌之「違章建築查報會拆」則不包括上開「違章整地興建墳墓」在內，業據該公所工務課課長 廖深利 證述甚詳（見中機組調查卷第13頁至第15頁），並有南投縣竹山鎮公所服務證明書（見原審卷第122頁、第123頁）、工務課工作分配表（見中機組調查卷第21頁）、南投縣竹山鎮公所95年6月7日竹鎮政字第0950009735號函及函附資料（見原審卷第41頁至第62頁）附卷可佐，足證被告雖係依法令從事於公務之人員，惟對於「違章整地興建墳墓」並非其職務範圍，亦非其主管及監督之事務至明。而埋葬屍體，應於公墓內為之，殯葬管理條例第22條第1項定有明文，參酌被告曾至戴鴻章在興建其父墳墓之地點拍照存證，且被告於中機組調查時亦供稱：戴鴻章在竹山鎮下坪里公墓旁的私人土地設置墳墓，屬於違章建築等語（見偵查卷第6頁），足證被告對於上開殯葬管理條例之規定知之甚詳，故被告對於非其主管及監督之事務，明知為違背法令，而直接以收受馬諦氏洋酒2瓶之方式圖自己不法利益亦明。綜上所述，被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。
三、復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，並自95年7月1日起施行，修正前該條例第2條係規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。修正後則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。然因該條例並未對公務員定義，是依同條例第19條之規定，應適用刑法第10條第2項關於公務員之定義，而被告行為後，刑法第10條第2項亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，修正前第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。因被告於行為時，係南投縣竹山鎮公所工務課技士，負責違章建築查報、會拆業務，為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限者，是無論依修正前後之規定，被告均係貪污治罪條例所規範之對象，新法並未更有利於被告，故依刑法第2條第1項前段，應適用該條例修正前第2條之規定，合先敘明。
四、核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管及監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益罪。至於貪污治罪條例第4條第1項第5款所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為或應為而不為者而言，若本無此項職務，即無違背職務之可能，縱有要求或收受賄賂之情形，亦不成立該條款之罪（最高法院77年度臺上字第5186號、78年度臺上字第3440號、80年度臺上字第3167號、92年度臺上字第3419號判決意旨參照）。而本件違章興建墳墓既非被告之職務範圍，亦非其主管及監督之事務，已如前述，公訴人認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，應變更起訴法條。又本件係戴鴻章主動前往被告胞兄陳旺桔住處交付上開洋酒2瓶，並非被告主動需索，被告所得利益亦僅1600元，其情節輕微，所得利益亦在5萬元以下，爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。再被告因一時失慮致罹重典，且犯後坦承不諱、深具悔意，亦於偵查中已自動繳回馬諦氏洋酒1瓶，於審理時亦繳回另1瓶洋酒之價額8百元，分別有搜索扣押筆錄（見偵查卷第13頁）、原審95年7月11日審判筆錄（見原審卷第109頁）、原審95年7月11日95年雜字第87號收據（見原審卷第111頁）附卷可證，可認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，而被告行為後，刑法第59條雖於94年2月2日修正公布、於95年7月1日起施行，然該規定係法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用問題（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照），是爰依修正前刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
五、至於被告之辯護人雖辯稱被告除於偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，且因而查獲共犯張力，依貪污治罪條例第8條第2項應減輕或免除其刑等語（見原審卷第129頁、第130頁、本院卷第29頁），惟被告固於偵查中對本件犯行自白，然按該條明示減輕其刑之要件為：「在偵查中自白」，「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，自指於偵查中，不但已為自白，且就其所得財物已全部自動繳交所得，足證確已有悛悔向善之意，自有減輕其刑，以鼓勵自新之必要，故如犯本條例第4條至第6條之罪後，雖於偵查中自白，惟並未同時自動繳交全部所得財物者，自與本規定應予減輕之要件不合（最高法院93年度臺上字第6322號判決意旨參照）。本件戴鴻章所交付與被告之馬諦氏洋酒係2瓶，被告於偵查中僅繳回其中1瓶，另1瓶因已飲畢，係遲於原審審理時之95年7月11日始繳回該洋酒之價額8百元，已如前述，自與上開需於「偵查中」自動繳交全部所得財物不相符合；又被告於95年1月間自戴鴻章處所取得之洋酒2瓶，張力所參與者，乃依被告之交代，以公共電話聯絡戴鴻章，並稱：「甲○○說在私人土地做墳墓這種事情是違法的，但是你要靜靜的做，不要張揚，他不會怎麼樣」等語，此為張力所自承（見偵查卷第72頁、原審卷第86頁），亦與戴鴻章證述相符（見原審卷第93頁），故張力確有撥打該電話，可以認定。惟依該電話所述內容，張力係轉達被告要求戴鴻章靜靜的做，不要張揚，並稱被告不會怎麼樣等語，依該電話內容，實難認有向戴鴻章索取賄賂之意；再參諸被告收取2瓶洋酒後，1瓶交給其哥哥，1瓶則留己飲用，並未交付予張力，此業據被告供述在卷，如張力上開依被告囑付撥打電話予戴鴻章部分，與被告有圖利之犯意聯絡及行為分擔，則被告取得洋酒2瓶後，豈有未交予張力，反而交付1瓶洋酒予其哥哥之理？是就洋酒部分，無從認定張力與被告間有犯意聯絡及行為分擔關係。至於被告後來又向戴鴻章索取6萬元部分，被告雖供稱：
張力主動找我說這件事，他說戴鴻章若沒有表示好處，他要去檢舉，張力有明白表示叫我向戴鴻章拿錢，我與戴鴻章、魏武滄在電話中討論要6、7萬元時，張力在旁邊等語，然被告之職務範圍並未包括墳墓違章之查報，前已敘明，且戴鴻章亦與被告非親非故，縱使張力檢舉戴鴻章違章興建墳墓，與被告何關？被告豈會因此受張力要脅，而干冒風險向戴鴻章索賄？故被告上開所述，非得遽採。況戴鴻章交付6萬元之目的在於蒐證，其並無交付賄款之真意（見原審卷第96頁、第97頁），戴鴻章既無圖利被告之意，縱被告主觀上有圖利自己之犯意，亦僅能成立同條例第6條第1項第5款之未遂犯，而無從成立既遂犯；而依該條例第6條第2項規定，僅處罰第6條第1項第1款至第3款之未遂犯，不含第5款在內，是被告該部分所為，並非貪污治罪條例第6條第1項第5款所處罰之範疇，被告部分行為既未犯罪，張力亦無與被告成立該罪共犯之餘地。是依卷附所有證據資料，被告為本件犯行，張力並無教唆、幫助或與被告係共同正犯之情形存在，自亦無該條「因而查獲其他正犯或共犯」而得減輕或免除其刑之適用，併此敘明。
六、公訴意旨另以：被告於95年1月31日，以電話聯繫戴鴻章父喪之治喪工作人員魏武滄，表示為了幫忙疏通，要求戴鴻章將現金約6、7萬元分裝於3紙紅包袋內，方可於該地設置墳墓，經戴鴻章於95年2月3日晚間聯絡被告，質以何與當時在陳旺桔住處之約定不同，被告遂以：「沒有辦法，不是只有他一個，他也要對別人交待」等語搪塞，並要求戴鴻章將現金分裝於3紙紅包袋內，每紙紅包袋內放置2萬元，合計6萬元之現金，同時保證以後不會有其他單位的人會來找麻煩。戴鴻章見被告一再索賄，心有未甘，遂向中機組提出檢舉，再佯與被告約定於95年2月4日16時20分許，在南投縣南投市○○○路○○○號麥當勞餐廳前交付上開賄款，嗣甲○○於上開時地取得賄款時，適為埋伏之中機組人員當場查獲，並扣得該賄款6萬元，因認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌等語。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按貪污治罪條例第4條第1項第5款所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為或應為而不為者而言，若本無此項職務，即無違背職務之可能，縱有要求或收受賄賂之情形，亦不成立該條款之罪，已如前述（見理由四之所述）；且圖利罪之成立，須以他人有圖利之事實為前提，若交付利益之一方，主觀上非本於圖利之意思，則收受利益之一方，自無獲得利益之可言。本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之自白、證人戴鴻章及魏武滄之證述、電話錄音譯文、現場照片5張、扣案現金6萬元等為其論據。
（二）經查：依上述說明，「違章整地興建墳墓」並非被告職務上之行為，亦非其主管及監督之事務，已與貪污治罪條例第4條第1項第4款之構成要件需屬行為人之「職務範圍內」不相合致，此應探究者，乃被告是否涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪嫌。按證人魏武滄於警詢時證稱：我於95年2月3日主動撥打被告電話與他聯繫，除了確認紅包金額外，並試探詢問3包紅包是包給何人，事實上我跟戴鴻章並沒有要送紅包之意思，我跟戴鴻章也很不願付這一筆錢，我才將該通電話予以錄音存證等語（見中機組調查卷第11頁）；證人戴鴻章於原審審理時亦證稱：95年2月3日我們與調查局人員聯絡，調查局人員要我們打電話給對方要錄音，所以當日打電話給被告就打算不包紅包給被告，是要蒐證，約好交付紅包之時間、地點之後，就告訴調查局人員等語（見原審卷第96頁、第97頁），足證戴鴻章交付現金6萬元時，主觀上係為蒐集被告涉嫌不法之證據，並非基於圖利被告之犯意，縱被告主觀上有圖利自己之犯意，揆之上揭說明，被告僅能成立同條例第6條第1項第5款之未遂犯，而無成立既遂之餘地；然依該條例第6條第2項，僅處罰第6條第1項第1款至第3款之未遂犯，不含第5款在內，是被告之行為，並非貪污治罪條例第6條第1項第5款所處罰之範疇。綜上所述，被告上開所為，既與貪污治罪條例第4條第1項第5款之構成要件不相符合，亦非同條例第6條第1項第5款所處罰之範疇，是其行為不罰，依上揭法條意旨，原應諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，因而變更起訴法條而適用貪污治罪條例第6條第1項第5款、第12條第1項及刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第59條等規定，並審酌被告所為已動搖人民對政府公務員執法之公平、公信性，惟被告犯後坦承犯行，對所犯之行為深有悔意，並酌以被告犯罪之動機、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，復依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權2年；並認被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑），其因一時失慮，誤罹此重典，犯後自白犯行，顯有悔意，且取得戴鴻章之原諒，有和解書1紙可證（見原審卷第120頁），足認其經此偵、審教訓，應知警惕而不致再犯，而認其刑之宣告以暫不執行為適當，雖被告行為後，刑法第74條於94年2月2日修正公布、於95年7月1日起施行，惟不論依修正前刑法第74條或修正後之刑法第74條第1項之規定，均得宣告緩刑，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第74條第1款之規定，併宣告緩刑4年，以期自新。並認上述理由六所示公訴人另所指犯行部分不另為無罪之諭知。復認被告已將所得財物全部繳回，亦如前述，自不另為沒收及追繳之宣告。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨請求勿宣告褫奪公權云云，惟因犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度臺上字第3019號判決意旨參照）。本件被告既犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，即應併予宣告褫奪公權，法院並無審酌之餘地，是被告提起上訴請求勿宣告褫奪公權，並無理由，應予駁回。
八、檢察官上訴意旨係以：本件被告於事前曾前往墓地勘查、照相，事後復主動索取紅包3包，並向戴鴻章陳稱：「沒有辦法，不是只有他1個，他也要對別人交代」等語，同時保證以後不會有其他單位的人會來找你麻煩等情觀之，核被告所為，業與貪污治罪條例第4條第1項第2款規定：「藉勢或藉端勒索財物」之犯罪構成要件相當，原審疏未注意及此，其判決顯有違背法令之謬誤等語
九、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又貪污治罪條例第4條第1項第2款藉勢或藉端勒索財物罪，其所謂「藉勢」勒索財物，須行為人「憑藉權勢、權力」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而交付財物；另「藉端」勒索財物，則為「假藉端由」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏怖而交付財物（最高法院92年度臺上字第4011號判決意旨參照）。經查：從公訴人所指被告曾向戴鴻章陳稱：「沒有辦法，不是只有他
1個，他也要對別人交代」等語，同時保證以後不會有其他單位的人會來找你麻煩等情觀之，尚不足認為係恫嚇或脅迫之手段；且戴鴻章亦未證述其因此有心生畏怖之情形，反而加以錄音蒐證舉發；復依卷內證據資料顯示，被告並未另對戴鴻章為任何恫嚇或脅迫，且戴鴻章係配合中機組蒐證始交付財物，並非因畏懼而交付，是被告所為，核與貪污治罪條例第4條第1項第2款藉勢或藉端勒索財物之構成要件有間；又公訴人原未起訴被告涉犯藉勢或藉端勒索財物罪，在本院復無其他積極舉證，自不得僅以被告於事前曾前往墓地勘查、照相，事後索取紅包，並向戴鴻章陳稱：「沒有辦法，不是只有他1個，他也要對別人交代」等語，同時保證以後不會有其他單位的人會來找你麻煩等情，即認被告有藉勢或藉端勒索財物之情形。是公訴人上訴執此前詞指摘原判決不當，仍不足為被告此部分有罪之積極證明，或說服本院形成被告此部分有罪之心證，其上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月21日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官王國棟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國95年11月22日
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