裁判字號：最高行政法院91年判字第2159號判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決九十一年度判字第二一五九號
再審原告星垣企業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人丙○○再審被告經濟部智慧財產局代表人乙○○右當事人間因商標評定事件，再審原告對於中華民國九十年九月二十一日本院九十年度判字第一六八○號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審原告起訴意旨略謂：緣本件關係人天口貿易有限公司之前手兆原貿易股份有限公司於民國八十年七月十二日以「 溫補壯 WINPLEX」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第二十類之獸乳、乳粉、乳水、奶油及其混合製品與仿製品商品申請註冊，經再審被告審查核准，列為註冊第五四八○一八號商標，旋移轉登記予關係人，公告於八十三年八月一日商標公報。嗣再審原告為認定系爭商標專用權之範圍不及於具有增強抵抗力、抗菌力、均衡營養、預防疾病等療效之高單位濃縮營養品商品，乃依商標法第五十四條規定，對之申請評定。案經再審被告為申請駁回之評決，發給中台評字第八七○三六七號商標評定書。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經鈞院以九十年度判字第一六八○號判決（下稱原判決）予以駁回。茲再審原告仍不服，依行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款提起本件再審之訴。查行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款明定：「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」而所謂未經斟酌之證物，係指該項證物在前訴訟程序中已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現在始發見或得使用而言。本件關係人所有系爭註冊第五四八○一八號「溫補狀WINPLEX」商標，其指定使用之商品為註冊時商標法施行細則第二十四條第二十類之「獸乳、乳粉、乳水、奶油及其混合製品與仿製品」等商品，相當於現行國際分類第二十九類二九○一○一組群之商品，除與第五類「嬰兒奶粉、嬰兒食用肉食果蔬罐頭」商品為類似商品外，與第五類「醫療補助用營養製劑」（000000組群）商品，二者屬不同類商品，即一為第五，一為第二十九類；惟查於市面藥局購得由岱恩有限公司經銷本件關係人註冊第五四八○一八號「溫補壯WINPLEX」商標之乳粉商品，均指為「營養品」、「高單位濃縮營養品」、「營養補療劑」，此有九十年七月十四日購買之收據及商標商品實物、說明書及相關標示可稽，本件關係人係以本件系爭註冊第五四八○一八號「溫補狀WINPLEX」商標所指定使用之「乳粉及其混合製品及仿製品」等商品之專用權範圍及於「營養品」、「營養補療劑」，而對再審原告銷售之屬於國際分類第五類「醫療補助用營養製劑」之「溫補素」商標商品，指為侵害其所有本件系爭註冊商標而提出告訴，故再審原告有依法申請評定本件系爭註冊商標專用權範圍是否及於具增強抵抗力、抗茵力、均衡營養、預防疾病等療效之高單位濃縮營養品商品之必要。又由於本件系爭被申請評定之註冊第五四八○一八號「溫補壯WINPLEX」商標所指定使用之商品中之「及其混合製品與仿製品」，係一不確定之概念用語，會因混合成分之不同而成為不同概念之商品，且所謂「仿製品」之範圍亦甚為廣泛，故本件系爭商標所指定使用之商品確有商標法第五十四條及其施行細則第四十一條「所指定之商標專用權範圍不明，有申請商標主管機關認定之必要者」之情事。再者，由岱恩有限公司代理經銷本件關係人系爭之註冊第五四八○一八號「溫補壯WINPLEX」商標之乳粉商品，經食品工業發展研究所及國立屏東科技大學所出具之檢驗報告，已載明其主要成分為：酪蛋白、乳糖、粗蛋白、粗脂肪，其產品是以奶粉為其主要原料之成品，惟其包裝上竟標示含有：維生素Ａ、Ｄ３、Ｂ１、Ｃ、Ｅ、Ｂ１２、Ｂ６、Ｋ１、菸鹼酸、泛酸、銅、鐵、鋅、碘、鉀、鈉、鈣、磷、氯、鎂等成分之營養品，關係人並以此對再審原告銷售經屏東科技大學檢驗含有：副肉精、鈣、鐵、β／胡蘿蔔素、卵磷脂成分之「康聯溫補素營養品」、「康聯溫補素」商品有侵害其本件系爭商標專用權，此乃因關係人對於本件系爭註冊商標指定使用商品專用權範圍不明所造成之誤解，故再審原告有依商標法第五十四條之規定申請商標主管機關評定認定本件系爭商標專用權範圍是否及於「具有增抵抗力、抗菌力、均衡營養、預防疾病等療效之高單位濃縮營養商品」等商品之必要。由再審原告以上所提之新證據，足證再審原告與本件關係人間因對本件系爭商標所指定使用商品之專用權範圍已發生爭執，從而，再審原告依商標法第五十四條之規定申請評定商標專用權範圍，於法應無不合。綜上所陳之事證及理由，足證原判決顯有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款之情形，爰依法提起再審之訴，請廢棄原判決，並將再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷等語。
二、再審被告答辯意旨略謂：按當事人對於確定終局判決認有行政訴訟法第二七三條第一項各款所定情事之一者，得提起再審之訴。若僅法律上見解之歧異，或認定事實有所爭執者，尚不得持為再審之理由。查系爭註冊第五四八○一八號「溫補壯WINPLEX」商標指定使用於獸乳、乳粉、乳水、奶油及其混合製品與仿製品商品，即申請註冊時商標法施行細則第二十四條第二十類所定內容，且依本局八十五年八月編印之商品及服務類似組群參考資料（修訂版）第一二六頁所示，該類商品特別包括乳類飲料（以牛奶為主要成分者），特別不包括醫用營養品（第五類），其範圍尚無不明確情事，再審原告所稱系爭商標專用權範圍不及於同細則第二十四條第五類之醫用營養品，固非無據，惟此與主張系爭商標專用範圍不明確要屬二事，再審被告為申請駁回之評決，尚無不合。另再審原告稱關係人實際上將系爭商標使用商品界定在「營養補療劑」或「高單位濃縮營養品」之範圍一節，並檢附商品型錄影本二紙，縱屬實情，然系爭商標實際使用之情形與本件評定商標專用權範圍乃屬二事。又再審原告所涉侵害系爭商標專用權之刑事案件，應由刑事法院依職權就具體個案加以認定，與本件無涉。綜上論述，原處分洵無違誤，敬請駁回再審原告之訴等語。
三、本院查：按行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款所謂未經斟酌之證物，係指該項證物在前訴訟程序中已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現在始發見或得使用而言。且發見之證物或得使用之證物，以如經斟酌，可受較有利益之判決者，始得據為再審之理由。本件原判決駁回再審原告在原程序之訴，係以：系爭註冊第五四八○一八號「溫補壯WINPLEX」商標指定使用於獸乳、乳粉、乳水、奶油及其混合製品與仿製品商品，即申請註冊時商標法施行細則第二十四條第二十類所定內容，且依再審被告八十五年八月編印之商品及服務類似組群參考資料（修訂版）第一二六頁所示，該類商品特別包括乳類飲料（以牛奶為主要成分者），特別不包括醫用營養品（第五類），其範圍尚無不明確情事，再審原告所稱系爭商標專用權範圍不及於同細則第二十四條第五類之醫用營養品，固非無據，惟此與主張系爭商標專用範圍不明確要屬二事，再審被告為申請駁回之評決，尚無不合。另再審原告稱關係人實際上將系爭商標使用商品界定在「營養補療劑」或「高單位濃縮營養品」之範圍一節，並檢附商品型錄影本二紙，縱屬實情，然系爭商標實際使用之情形與本件評定商標專用權範圍乃屬二事。又再審原告所涉侵害系爭商標專用權之刑事案件，應由刑事法院依職權就具體個案加以認定，與本件無涉。從而，再審被告所為申請駁回之評決，於法並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤等情，為其依據。經查再審原告已於前程序中主張關係人將系爭商標使用商品界定在「營養補療劑」或「高單位濃縮營養品」一節，檢附商品型錄影本二紙為證，並以關係人提出告訴再審原告涉有侵害系爭商標專用權之刑事案件，認有對系爭商標範圍加以評定之必要云云，上情均經原判決敘明不採之理由在案，足見原判決已斟酌上開證物。次查再審原告提出購買關係人註冊第五四八○一八號「溫補壯WINPLEX」商標之乳粉商品之收據、商品實物、說明書及相關標示，暨食品工業發展研究所及國立屏東科技大學就關係人系爭之註冊第五四八○一八號「溫補壯WINPLEX」商標之乳粉商品，出具之檢驗報告，作為再審之事由即發見之新證據。經核上開證物於原程序即已存在，且為再審原告所知，亦無不能使用之情事，再審原告疏未提出，揆諸上開說明，自不得據為再審之事由。又查原判決已指明關係人將系爭商標使用商品界定在「營養補療劑」或「高單位濃縮營養品」之範圍一節，與本件評定商標專用權範圍乃屬二事。及再審原告所涉侵害系爭商標專用權之刑事案件，應由刑事法院依職權就具體個案加以認定，與本件無涉等情。已如前述，故再審原告提出之所謂新證物，縱經原判決加以審酌，亦無從為較有利於再審原告之判決，核與再審之訴之要件不合。綜上；本件再審之訴顯無再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十九日
最高行政法院第一庭
審判長法官蔡進田
法官黃合文法官林茂權法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十一年十一月二十九日