裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第141號刑事判決
裁判日期：民國110年05月18日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第141號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告李佳穎上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院109年度審易字第1555號，中華民國110年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第15989號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：李佳穎與 陳芸姍 是朋友關係，2人於民國108年
3月20日某時，在高雄市前鎮區新光碼頭（海洋之星）散步時，陳芸姍不小心將其手機掉落在排水溝內，李佳穎見狀，竟意圖為自己不法所有而基於詐欺取財的犯罪故意，向陳芸姍謊稱其為義消，可以請高雄市消防隊幫忙打撈手機，但陳芸姍需支付新臺幣（下同）8000元給消防隊作為幫忙打撈的費用，致陳芸姍陷於錯誤而同意給付。而李佳穎則是於同日就自行打撈起該手機，並於同年月22日將手機交還給陳芸姍，陳芸姍取回手機後，就依約於同年5月4日、6月11日、
6月20日，各匯款2000元、2000元、4000元到李佳穎所指定的帳戶內，因而受有損害。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、被告李佳穎在本院審判程序中都同意有證據能力（見本院卷第132頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告在本院審理中，對於犯罪事實欄所載的犯罪事實，全部都坦白承認。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的犯罪行為：
（一）被告李佳穎在偵查、原審及本院審理中的供述與自白（見他卷第29至30頁、偵卷第31至32頁、原審卷第31、43頁、本院卷第108、132、135頁）。
（二）告訴人陳芸姍於偵查時的陳述（見他卷第27至28頁）。
（三）告訴人所提供的匯款單據（見他卷第5至9頁）、告訴人與被告間的LINE對話紀錄（見他卷第11頁）、告訴人與被告間的IG對話紀錄（見他卷2第7至17頁）。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行足以認定，並應依法予以論罪科刑。
肆、論罪及上訴論斷的理由
一、本件被告的犯罪行為，是犯刑法第339條第1項的詐欺取財罪。
二、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）：原審認為被告上述犯行，犯罪事證明確，因而適用刑法第339條第1項、第41條第
1項前段、刑法施行法1條之1第1項等規定，並審酌：「被告不思以正當途逕獲取所需，竟為貪圖不法利益，對告訴人施以詐術詐取財物，顯然欠缺尊重他人財產權的觀念，所為實有不該，但念其犯後坦承犯行，態度尚可，並考量其教育程度、經濟（涉及個人隱私，詳卷）、前科素行（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）」等一切情狀，量處拘役30日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準。經核原判決關於罪刑之認事用法均無違誤，量刑也已經依刑法第57條規定予以審酌，結論尚屬妥適。檢察官雖然以：「被告於原審時並未與告訴人達成和解或為賠償；且被告因另案恐嚇案件經檢察官起訴，現由法院審理中，原審認被告犯後坦承犯行、態度尚可，與被告的素行狀況不符」為由，認為原審量刑過輕而提起上訴，然而：
（一）被告於原審判決之後，已經將向告訴人詐得的8000元匯至告訴人帳戶，此有被告提出的轉帳資料、告訴人帳戶存摺封面影本在卷可證（見本院卷第114至115頁），並經告訴人於本院審理中當庭確認無誤（見本院卷第138頁），因此，上訴意旨所稱被告未賠償告訴人的情形，現已不存在。
（二）被告另案所涉犯的恐嚇罪嫌，與本案並無相關（參見本院卷第97至103頁之臺灣橋頭地方法院109年度簡字第1903號刑事判決），故此部分僅與被告素行狀況有關，而與其本案的犯後態度無涉，又被告前述另案，於原審審理時就已存在，而原審於量刑也有考量被告的素行狀況，已如前述，並無漏未審酌的狀況。
（三）綜上，檢察官以前述事由認為原審量刑過輕有所不當而提起上訴，並無理由，應就檢察官對被告罪刑部分所為之上訴予以駁回。至於被告雖然已經將詐得的8000元返還給告訴人，但本院審酌此部分本屬被告應履行的賠償責任，且依據前述原審量刑審酌事由，也未以被告尚未賠償作為不利的量刑因子，經綜合考量本案全部情節後，即使加入審酌「被告已將詐得的8000元返還給告訴人」此一量刑事項，認仍以原審所量處的刑度為適當，併予說明。另告訴人於本院審理中，雖然主張被告明知其為中低收入戶還對其為本件詐欺取財犯行，故請求對被告從重量刑，但被告否認知悉告訴人為中低收入戶（見本院卷第138頁），而本案卷內事證也無從證明告訴人此部分指訴內容屬實，自無從以此而為不利於被告的量刑審酌，亦併予說明。
三、上訴論斷的理由（撤銷改判部分）
（一）於104年12月30日修正公布、而於105年7月1日施行的刑法，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明可作為參考），因此，「沒收」應可以與「本案部分（即罪刑部分）」為區分。又刑事訴訟法第348條規定：
「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，而該規定所謂「有關係部分」，是指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。於當事人只對於判決之本案部分提起上訴時，因為是就犯罪行為（即沒收的前提事實）的存在與否有所爭執，對於是否應（得）沒收，自然會發生影響，故此時沒收部分應認為是「有關係部分」，視為亦已上訴。但沒收既然具有獨立性，故上訴審法院仍得就本案部分與沒收部分予以分別裁判，而在以上訴無理由而駁回本案部分之上訴的情形下，單獨就沒收部分予以撤銷，並另行諭知適法之沒收。
（二）如前所述，被告向告訴人所詐取的8000元，已經匯至告訴人帳戶，故本件被告的犯罪所得應認為已發還告訴人，依刑法第38條之1第5項的規定，自不得予以宣告沒收、追徵被告的犯罪所得。原審於判決時，無法審酌此一事後返還犯罪所得的情形，而對被告諭知：「未扣案之犯罪所得8000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，即有不當，自應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國110年5月18日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年5月18日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。