臺灣高雄地方法院106年度訴字第724號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第724號刑事判決

裁判日期：民國107年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第724號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告江昀儒指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度少連偵字第33號、106年度偵字第4315號），本院判決如下：
主文甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知陳○翰（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，另經臺灣高雄少年及家事法院106年度少訴字第14號判處有期徒刑1年8月確定）於106年2月間為未滿18歲之少年，而愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟與陳○翰共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於
106年2月21日下午5時43分許，由陳○翰使用通訊軟體微信刊登販賣第三級毒品愷他命、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包予不特定人之訊息，經員警使用微信帳號「對方正在愛愛中」佯裝表示購買並約定見面交易後，甲○○即依陳○翰指示，使用其所有如附表編號1所示之SONY廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）聯繫交易毒品事宜，於同日晚間7時30分許，前往高雄市○○區○○路○號前進行交易，欲藉此營利，當場為事先埋伏之員警查獲，並扣得如附表所示供販毒聯絡之SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、供販賣之第三級毒品愷他命6包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包2包（各含包裝袋1只，驗前、驗餘淨重均詳如附表），因而止於未遂。甲○○則於偵查及審判中均自白前揭販賣第三級毒品未遂犯行，並供出毒品來源，因而查獲共犯陳○翰。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方檢察署（更名前為臺灣高雄地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用證人陳○翰、少年蘇○文（真實姓名年籍詳卷）於警詢之陳述及卷附其他具有傳聞證據性質之書面資料，業經檢察官、被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院106年度訴字第724號卷【下稱本院卷】第91、107〈反面〉頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱
（見高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第00000000
000號卷【下稱警卷】第21-30頁、臺灣高雄地方檢察署10
6年度少連偵字第33號卷【下稱偵卷】第5-6頁、本院卷第89-92、106-107、112頁），核與證人陳○翰於警詢、偵訊時；證人蘇○文於警詢、偵訊及另案審理時證述內容相符（見警卷第38-68頁、偵卷第163-164頁），並有高雄市政府警察左營分局106年2月21日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、查獲現場照片、毒品初步檢驗報告單暨檢驗照片、通訊軟體微信對話紀錄、翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市立凱旋醫院106年4月12日高市凱醫驗字第46560號、106年4月20日高市凱醫驗字第46534號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見警卷第69-72、87-91、92-93、96頁、偵卷第61-62、70、86、134-135、139-14
0、142、144頁），及如附表所示供販毒聯絡之SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、供販賣之第三級毒品愷他命6包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包2包（各含包裝袋1只，驗前、驗餘淨重均詳如附表）扣案為憑（見本院卷第15-16頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，自堪採為論科之依據。
㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否
已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查本件販賣第三級毒品犯行雖係經員警誘捕偵查，尚未實際支付價金，惟被告自承：本件交易金額5,800元，我可以獲利800元等語（見偵卷第5〈反面〉頁），堪認被告前揭販賣毒品確可賺取轉手間之價差為利潤，係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數
1.按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均參與，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院32年上字第1905號、34年上字第862號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。次按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣。又刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。查本件被告與陳○翰共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由陳○翰使用通訊軟體微信刊登販賣毒品之訊息，經員警佯裝表示購買後，再由被告攜帶毒品進行交易，已著手實施販賣毒品之行為，惟因員警實際上並無買受毒品之真意，被告之販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂。
2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與陳○翰就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。至被告持有第三級毒品之行為，因純質淨重未逾20公克，不構成刑事上犯罪，自不生持有為販賣未遂所吸收不另論罪之問題，附此敘明。
㈡刑之加重與減輕
1.按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定甚明。查被告於本案行為時係滿20歲之成年人，陳○翰則為未滿18歲之少年，被告主觀上對此亦有所知悉（見本院卷第112〈反面〉頁），自應依前揭規定加重其刑。檢察官起訴書雖未引用上開加重規定，惟此部分基本社會事實同一，且僅屬刑法總則加重事由，不涉及罪名變更，本院自得於告知補充應適用之法條（見本院卷第106〈反面〉頁），保障當事人訴訟上權利後審理，併此指明。
2.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告前揭販賣第三級毒品行為，已著手於販賣行為之實施，尚未達到既遂之程度，屬未遂犯，爰依前揭規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告前揭販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應依法減輕其刑。
4.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。查被告於偵查中供稱其毒品來源為陳○翰，因而查獲陳○翰等情，有高雄市政府警察局左營分局刑事案件報告書報告、臺灣高雄地方檢察署電話紀錄單在卷可參（見偵卷第2、160頁），足認偵查機關確有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，應依上開規定，減輕其刑。末被告有上述刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條規定，先依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段規定加重其刑，後依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，再依同條例第17條第1項規定遞減其刑。
㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，著手販賣第三級毒品愷他命、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包；自應予責難；惟念扣案毒品未及流入市場，於第三人取得前即遭警查獲；且被告別無其他刑事前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第117頁）；被告犯後復坦承犯行，並供出毒品來源，因而查獲陳○翰，犯後態度尚可；另斟以被告自述學歷為高職肄業、未婚、無子女、與父親同住、無重大疾病等語（見本院卷第113頁），並提出戶籍謄本、補充兵徵集令為憑（見本院卷第116-117頁），及其犯罪手段、情節、犯罪所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至辯護人雖另稱被告年紀尚輕，且屬初犯，已無再犯之虞等語，請求宣告緩刑。惟本件被告成年人與少年共同販賣第三級毒品以營利，並無其他特殊情事足認被告確有以暫不執行宣告刑為適當之情事，爰不予緩刑之諭知，附此敘明。
四、沒收之宣告㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），業據被告坦承係其所有供本件販賣毒品聯絡所使用等語（見本院卷第92頁），應依前揭規定，隨同被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，宣告沒收之。
㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三級毒品未遂既屬同條例第4條第6項、第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。查扣案如附表編號
2、3所示之第三級毒品愷他命6包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包2包（各含包裝袋1只，驗前、驗後淨重均詳如附表），係供本件販賣之第三級毒品，已如前述，性質係屬違禁物；另前開毒品之包裝袋，含有微量之毒品殘留無法析淨，均無析離之實益，自應整體視為第三級毒品，均應依前揭規定，隨同被告前揭犯行，宣告沒收之。
至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收。
㈢至陳○翰另經員警查扣愷他命2包、ASUS廠牌行動電話1支
等物，業據被告表明係陳○翰所有等語（見本院卷第92頁），上開物品並經臺灣高雄少年及家事法院另案宣告沒收，復查無其他證據足認與本件販賣第三級毒品未遂犯行有何關聯性，爰不於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官張志杰、余彬誠到庭執行職務。
中華民國107年10月31日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官侯弘偉法官黃鳳岐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月31日
書記官莊琇晴【附表】┌─┬────────────┬───────┬───────┐│編│扣案物品│鑑定結果│沒收依據││號││││├─┼────────────┼───────┼───────┤│1│SONY廠牌行動電話1支（含│無│依毒品危害防制│││門號0000000000號SIM卡1││條例第19條第1│││枚）││項規定，沒收之│├─┼────────────┼───────┼───────┤│2│第三級毒品愷他命6包│驗出第三級毒品│依刑法第38條第│││（各含包裝袋1只，驗前淨│愷他命成分【見│1項規定，沒收│││重合計4.563公克、驗餘淨│偵卷第142頁】│之│││重合計4.5公克）│││├─┼────────────┼───────┼───────┤│3│摻有第三級毒品4-甲基甲基│驗出第三級毒品│依刑法第38條第│││卡西酮之咖啡包2包（各含│4-甲基乙基卡西│1項規定，沒收│││包裝袋1只，驗前淨重合計│酮成分【見偵卷│之│││5.168公克、驗餘淨重合計│第144頁】││││3.637公克）│││└─┴────────────┴───────┴───────┘【附錄】本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。