裁判字號：臺灣 臺中 地方法院99年易字第3914號刑事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：違反保護令等
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度易字第3914號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告呂旭栩上列被告因違反保護令等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20732號），本院判決如下：
主文呂旭栩犯違反保護令罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、呂旭栩與 劉珈青 前為男女朋友，曾有同居關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。呂旭栩於民國99年6月25日經本院依家庭暴力防治法第16條第3項之規定，以99年度司暫家護字第436號民事暫時保護令裁定令其不得對劉珈青實施身體上或精神上不法侵害之行為及不得對於劉珈青為騷擾行為，該保護令業據呂旭栩收受並知悉內容。詎呂旭栩於99年7月27日下午2時許，在位於臺中市○區○○路1段91號之本院簡易法庭大樓6樓家事商談室外之不特定人得共聞共見之場所內，因不滿劉珈青未給付小孩扶養費，竟基於違反上開裁定及公然侮辱人之犯意，出言以：「白帶好了沒有？妳現在白帶好了？還有沒有白帶？還有沒有？髒死了！」、「還有妳那個做理Ｋ的阿姨叫妳回去呀！回去當小姐呀！不用去做工作那麼辛苦。幫男孩子打手槍有錢賺，回去理Ｋ上呀！妳幾號？」、「我說我帶妳出場有小孩，早知道就把小孩拿掉，不跟妳這種人生小孩」、「如果法官知道以前她當過妓女，誰會相信妓女的話？怎樣？妳有沒有3600？有3600就可以上！你沒有吧」等穢語辱罵劉珈青，使劉珈青當場聽聞後感到不堪，人格受到貶抑，及以此方式對劉珈青實施精神上之不法侵害及騷擾行為，而違反本院所為前開保護令。經劉珈青報警處理，查悉上情。
二、案經劉珈青訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是證人 林憲廷 於警察及檢察事務官詢問所為之陳述，依上開規定，無證據能力。
二、就我國現行法律而言，得排除私人違法取得證據者，例如私人違法取證之行為該當於刑法第315條之1第2款規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者」之構成要件或違反通訊保障及監察法之行為。蓋由前揭規定及其立法理由中，即可窺知立法者明確表示對於違法竊錄、違法監察通訊行為之厭惡，因此，不僅認為竊錄他人非公開活動、言論或談話及違法監察通訊之行為均為違法行為，且播送竊錄內容者，亦應受刑事處罰，亦明文規定洩漏、提供、使用違法監察通訊資料，屬民事不法行為，更為避免其侵害持續存在，就竊錄之物及違法監察通訊所得之資料，均採義務沒收之規定，足見立法者極盡一切能事，防制竊錄之物或違反監察通訊之資料得以重見天日，因此在審判中，不得採用該當刑法第315條之1第2款及違反通訊保障及監察法之行為所取得之證據。而刑事訴訟程式所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程式規範與限制，俾使實施刑事追訴程式之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定：「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力（最高法院97年度台上字第560號刑事判決要旨供參）。而人民之隱私權有不受侵犯之權利，固為刑法妨害自由罪章及妨害秘密罪章所明文保障之法益，然人民生命、身體、財產安全之維護亦應受保護，刑法各罪章亦設明文保障，是就具體個案而言，仍應就隱私權被侵犯之情節與具體保護法益間之兩害相權之。查本案由告訴人劉珈青所錄製之被告於99年7月27日下午2時許之對話內容，為告訴人劉珈青單方所為，乃告訴人劉珈青因恐生命、身體、財產、名譽等法益遭受侵害，為蒐集被告犯罪實證以求自保，是為保護自己之權利，而以類於自助行為方式，對於他人之自由權利施以拘束，其既本於被害人立場，為保全其被害之證據，又無法即時以公權力保全之情形下，自力救助取得錄音內容，要與刑法第315條之1規定「無故」之行為構成要件，尚屬有間，是應認其行為並非法所不許。從而，告訴人劉珈青所提出錄有被告對話內容之錄音，既未觸犯刑法妨害秘密罪章之刑責，亦非通訊保障及監察法所處罰之行為，復未施以強暴脅迫或任何不法手段，強令被告任其錄音，且經本院依法勘驗、提示上開錄音譯文之調查證據程序，過程均由被告及檢察官全程參與，並均於勘驗、提示結束後表示意見，依前揭判決意旨，應認上開錄音譯文及勘驗筆錄，均具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告對本院下述其餘所引用之告訴人劉珈青及書證表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告呂旭栩固坦承有收到本院99年度司暫家護字第436號民事暫時保護令、於99年7月27日下午2時許，有與告訴人劉珈青在本院簡易庭大樓六樓家事商談室外見面，惟矢口否認有何違反保護令及公然侮辱犯行，辯稱：伊未對劉珈青說「白帶好了沒有？妳現在白帶好了？還有沒有白帶？還有沒有？髒死了！」、「還有妳那個做理Ｋ的阿姨叫妳回去呀！回去當小姐呀！不用去做工作那麼辛苦。幫男孩子打手槍有錢賺，回去理Ｋ上呀！妳幾號？」、「我說我帶妳出場有小孩，早知道就把小孩拿掉，不跟妳這種人生小孩」、「如果法官知道以前她當過妓女，誰會相信妓女的話？怎樣？妳有沒有3600？有3600就可以上！你沒有吧？」等語，經查：
㈠本院於100年5月5日審判時當庭勘驗告訴人劉珈青於偵查中
提出案發當時之錄音光碟在場人員對話之部分內容為：「A男：白帶好了沒有？你現在白帶好了，還有沒有白帶？還有沒有？髒死了！」、「A男：阿你那個做理K的阿姨叫你回去阿，回去上班阿，回去當小姐，不用去做工作那麼辛苦，幫男孩子打手槍就有錢賺，回去理K上阿，錢比較好賺阿！」、「A男：你可以學你媽媽，但是我女兒不會學你啦。以後不會學你啦，在理K上班。」、「A男：我後悔帶你出場跟你有小孩，早知道就把小孩拿掉，跟你這種人生小孩。」、「A男：你棄養、遺棄的官司伊已經告進法官那裡去做申告，六個月以上，三年以下有期徒刑，最輕都要關，我就讓你付，你再白目沒關係阿，你喜歡關嘛，沒關係阿，你以為我不敢告你阿。」、「A男：如果法官知道以前他當過妓女會怎麼想？會相信他嗎？誰會相信妓女的話？你有沒有三千六？三千六就可以上阿，你沒有吧。他就是這麼愛錢的人，為了三千六。」等語，有錄音譯文記載於審判筆錄中可資佐證(見本院卷第26-28頁)，該錄音光碟所呈現前後場景一貫，並經證人即告訴人劉珈青於本院審理時證稱：99年7月27日下午2時左右，伊跟林憲廷一起在臺中地方法院簡易庭六樓的家事商談室外面的椅子，伊一進家事商談室就開始錄音，因為被告之前就有用言語侮辱伊，所以伊要保護自己。錄音光碟A男聲音是被告的聲音，因為伊跟被告一起住了七年，被告的聲音，伊一聽就聽得出來，勘驗的內容完全與被告當天所說的話相同等語；證人林憲廷於本院審理時證稱：伊於99年7月27日下午2時，陪劉珈青到臺中地方法院簡易庭大樓六樓的家事商談室，伊等一開始就錄音，勘驗的錄音內容A男就是被告的聲音，是被告當天所說的話等語明確。參以本件被告供承：99年7月27日下午2時許，有與告訴人劉珈青在本院簡易庭大樓六樓家事商談室外見面，以前曾對告訴人說過勘驗錄音譯文所示之內容等語，從而，告訴人所提供之上開錄音光碟內容既與其所指事發當時在場之人員、事發緣由及經過等情節相符，堪認告訴人所提供之錄音帶應係99年7月27日下午2時許被告與告訴人劉珈青、證人林憲廷對話之實況錄音，並無被告所指有技術合成之情形。
㈡又證人即告訴人劉珈青於本院審理時證述：勘驗錄音光碟A
男的聲音是被告的聲音，因為伊跟被告一起住了七年，被告的聲音，伊一聽就聽得出來，勘驗的內容完全與被告當天所說的話相同，該內容有些是事實，有些不是，伊有白帶，也有在理容院上班，但伊沒有跟客人出場，也沒有3600元這回事。99年7月27日下午2時左右，伊跟林憲廷一起在臺中地方法院簡易庭六樓的家事商談室外面的椅子，周遭大約還有10多個不認識的人，伊一進家事商談室就開始錄音，因為被告之前就有用言語侮辱伊，所以伊要保護自己。當時被告在伊面前走來走去，瞄著伊看，一邊走一邊對伊講剛剛勘驗內容的話，伊當時有換位置，他還是靠著伊，繼續講。法警有時候出去，有時候進來，伊最後受不了他講的話，林憲廷拉著伊去跟法警說被告騷擾伊，請法警制止他，並告訴他不要在這邊吃檳榔等語(見本院卷第28-30頁)。
㈢證人林憲廷於本院審理時證述：伊於99年7月27日下午2時，
陪劉珈青到臺中地方法院簡易庭大樓六樓的家事商談室，當時坐在外面等，大約有10幾位人。伊等一開始就錄音，勘驗的錄音內容A男就是被告的聲音，是被告當天所說的話。當時伊和劉珈青坐在椅子上，被告跑到旁邊一直說，伊等連續換了三次位置，直到找法警制止被告，被告才停止。伊是98年才跟劉珈青認識，不知道劉珈青有無被告錄音內容所講的那些情況。伊跟被告沒有仇恨，但被告曾當著警察的面打伊，有請警察提起告訴，已經判決確定等語(見本院卷第30-31頁反面)。
㈣經核證人劉珈青、林憲廷上開證述內容，渠等對於於99年7
月27日下午2時許，在本院簡易庭大樓六樓的家事商談室外，計有10幾位民眾在場，被告如何對告訴人劉珈青稱犯罪事實欄所示之話，又如何於渠等更換座位後繼續騷擾，嗣被告再如何經法警制止等情，前後證述一致，與上開勘驗之錄音譯文亦相符，且證人劉珈青、林憲廷於本院接受訊問前，業已依法具結，以擔保其證詞之真實性，是渠等上開所證，應可採信。雖證人 陳贊文 即於99年7月27日下午2時許在本院簡易庭大樓家事商談室執勤之法警於本院審理時證述：99年7月27日簡易庭大樓六樓皆是伊執勤之範圍，如有人爭吵或是說話很大聲，伊會過去請他們小聲一點，有人大聲辱罵別人，也會去制止，伊對被告及證人劉珈青無印象等語，惟證人陳贊文亦證稱：伊記得有一次在家事商談室執勤時，有一位當事人說有一位先生跟著他，伊有制止那位先生，請他不要妨害到別人，不確定該當事人是否為證人林憲廷，而且在簡易庭那裡，要求幫忙或講話大聲的情形很多，時間也過很久，沒有辦法記得等語(見本院卷第32-33頁)，尚無從據此認定被告於99年7月27日，在本院簡易庭大樓家事商談室外，未對告訴人劉珈青為上開違反保護令及公然侮辱之犯行。從而，依證人劉珈青、林憲廷上開證述，及勘驗之錄音譯文所示，被告於上開時、地，在多數人得以共聞共見之情況下，對告訴人劉珈青辱罵及指摘上開錄音譯文所示之內容，已然貶抑毀損告訴人人格在社會生活上所應受到之尊重，使告訴人之名譽受損，至為明確。被告辯稱其未於上開時、地，對告訴人劉珈青說過如犯罪事實欄所示之話、A男的聲音聽不出來是不是自己的聲音云云，顯不可採。
㈤又被告前因違反家庭暴力防治法事件，經告訴人劉珈青向本
院家事法庭聲請核發民事暫時保護令後，由本院家事法庭於99年6月25日依家庭暴力防治法第16條第1、2、3項規定，核發99年度司暫家護字第436號民事暫時保護令，命被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對於告訴人為騷擾之行為，而為禁止實施家庭暴力及騷擾行為之保護令，有本院前揭民事暫時保護令影本存卷可憑（見警卷第13頁至第14頁）；另該民事暫時保護令已由郵政機構於99年6月30日因未獲會晤受送達人呂旭栩，而將前揭暫時保護令交付予呂旭栩位於臺中市○區○○路○○○號5樓之2住所之有辨別事理能力之受僱人即鑽石大樓管理委員會聘僱之管理員 陳啟寅 ，有本院送達證書在卷可稽（見99年度偵字第20732號卷第17頁），被告亦於99年7月9日對該民事暫時保護令向本院提出抗告，有被告就99年度司暫家護字第436號民事暫時保護令之抗告狀附卷可憑(見99年度偵字第20732號卷第17頁)，是本件堪認被告業已知悉上開民事暫時保護令之內容，被告既已明悉民事暫時保護令之內容及當時猶於保護令有效期間內，竟仍無視於保護令之禁令，仍對告訴人為上揭身體及精神上之不法侵害與騷擾之行為，其犯行已堪論斷。
二、按家庭暴力防治法第61條第1款、第2款規定，違反法院依同法第16條第3項所為禁止實施家庭暴力行為及禁止騷擾行為者，為本法所稱之違反保護令罪。又家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；同法所稱之「家庭暴力罪」者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告明知法院已裁定命其不得對告訴人劉珈青為實施家庭暴力行為及騷擾行為，卻仍於上述時間、地點為上揭公然侮辱之行為，堪認被告所為已構成違反前揭保護令所規定之身體及精神上不法侵害之行為無訛，被告呂旭栩前揭所為之辯述，無非事後卸責避就之語，委無可採。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告呂旭栩所為，分別係犯刑法第309條之公然侮辱罪及家庭暴力防治法第61條第1、2款之違反保護令罪。被告呂旭栩與告訴人劉珈青前有同居關係，渠等間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。被告故意對告訴人劉珈青為上開家庭暴力之行為，係屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。被告上開行為，雖同時違反前揭保護令所禁止之2款行為，然法院依家庭暴力防治法第16條第3項暫時保護令者，該保護令內之數款規定，僅分別為不同之違反保護令行為態樣，被告以一犯意為一違反保護令之行為，應屬單純一罪，只論以一違反保護令罪。被告所為上開公然侮辱犯行，主觀上係基於單一犯意，且在密接之時、地下為之，為接續犯，應僅成立一罪。被告以一行為同時觸犯上揭公然侮辱罪及違反保護令罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之違反保護令罪處斷。爰審酌被告前業因對告訴人劉珈青實施家庭暴力或騷擾行為，經劉珈青對其聲請法院核發民事暫時保護令後，竟違反法院核發保護令之禁令，漠視法院所核發之保護令，對告訴人劉珈青為不法侵害行為，致告訴人身、心受到傷害，非惟輕忽人與人之間應相互尊重，且法治觀念淡薄，並造成家庭關係裂痕更甚，自應予相當之非難，併考量其犯後態度、教育程度為大學肄業、家庭經濟狀況勉持(見警卷第6頁)，及其犯罪之動機、目的、手段、危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。公訴人雖於本院審理時具體求處有期徒刑7月，惟本院審酌被告須扶養兩名幼女，為單親家庭，且本件犯罪之情節未臻鉅大，是本院認對被告處以如
主文所示之刑罰，已足收懲儆之效，公訴人上揭對被告具體求刑之刑度範圍稍嫌過重，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款、第2款，刑法第11條前段、第309條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林明誼到庭執行職務。
中華民國100年5月19日
刑事第四庭審判長法官吳進發
法官黃益茂法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林政佑中華民國100年5月19日附錄論罪科刑法條刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。