裁判字號：最高法院101年台非字第97號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決一○一年度台非字第九七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 鄭英助 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年三月十六日第一審確定判決（九十九年度審易字第三六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三五一五七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭英助犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月，扣案之Ｔ型扳手貳支均沒收；又犯行使變造特種文書罪，處有期徒刑參月；應執行有期徒刑玖月，扣案之Ｔ型扳手貳支均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。關於數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（貴院一○○年度第六次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告鄭英助前因詐欺案件，經台灣高雄地方法院以九十八年度審簡字第一七七四號判決判處有期徒刑二月確定，固於民國九十八年十月十五日由台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）以九十八年度執緝字第二八二九號准予易科罰金執行完畢。惟嗣因該案與所犯違反毒品危害防制條例二罪，各處有期徒刑七年六月確定之案件，符合刑法第五十條定其應執行刑之要件，經檢察官聲請臺灣高等法院高雄分院以一○○年度聲字第一三八八號裁定定應執行有期徒刑八年一月確定，並由高雄地檢署檢察官於一○○年十二月二日以一○○年執更嶺字第三六五○號指揮執行，其刑期於先扣抵上開已執行之二月徒刑後，自一○三年二月十三日起算至一一一年一月十二日期滿各情，有該裁定、執行指揮書等影本附卷可稽。依上開說明，本件被告於九十八年十一月十八日十八時許，犯本件竊盜及行使變造特種文書罪時，前犯之詐欺罪不能認已執行完畢，自不構成累犯。原判決未及審酌，誤依累犯論處，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先行確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查本件被告鄭英助曾犯詐欺罪，經台灣高雄地方法院以九十八年度審簡字第一七七四號簡易判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定，形式上雖於九十八年十月十五日易科罰金執行完畢。然被告另於九十六年間因違反毒品危害防制條例，共二罪，經台灣高等法院高雄分院以九十九年度上訴字第一二○二號判決分別判處有期徒刑七年六月、七年六月，並經確定。因上開二案件符合數罪併罰規定，遂由檢察官聲請定其應執行刑，經同院以一○○年度聲字第一三八八號裁定定其應執行有期徒刑八年一月確定，並由檢察官指揮執行，經扣除折抵前已執行之詐欺罪所處有期徒刑二月，尚應執行有期徒刑七年十一月，刑期起算日期為一百零三年二月十三日，執行期滿日為一百十一年一月十二日等情，有上開各刑事判決、裁定及台灣高雄地方法院檢察署一○○年執更嶺字第三六五○號執行指揮書（甲）足稽。則被告於九十八年十一月十八日所犯本件攜帶凶器竊盜及行使變造特種文書二罪，依首揭說明，即不應成立累犯，乃原判決誤以被告該二犯罪，係在所犯上開詐欺罪所處有期徒刑二月執行完畢後五年內故意所為，而皆論以累犯，並均加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法情形。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告為不利，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第三款、第二百十六條、第二百十二條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○一年三月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十九日
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