裁判字號：最高法院101年台非字第93號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台非字第九三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳建宏 上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣高等法院中華民國一００年九月六日第二審確定判決（一００年度侵上訴字第一一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一九八八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
陳建宏成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑拾月。
理由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文；又被告犯數罪併罰案件，該數罪是否執行完畢，係指所定之執行刑全部執行完畢而言，如定執行刑之前，有部分之罪確定而先予執行，嗣該部分又與他罪合併定執行刑，檢察官指揮執行時，先前所執行之罪，僅應扣除而不能謂已執行完畢（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。查原判決事實欄認定被告陳建宏（原名 陳睿豐 ）前因詐欺案，經台灣板橋地方法院九十七年度簡上字第八二九號判處有期徒刑三月確定，並於（民國）九十八年六月三日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。另九十六年間對少年強制猥褻案，經原審九十八年度上訴字第三六五七號判處應執行有期徒刑四年，最高法院一００年度台上字第二六三三號駁回上訴確定（現正執行中）。詎不知悔改又於九十九年七月十二日晚上七時許，在台北市對少年強制猥褻等情；理由欄則以被告所犯詐欺罪判處之有期徒刑已執行完畢，於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯並加重其刑。惟被告所犯上開台灣板橋地方法院九十七年度簡上字第八二九號詐欺罪判處之有期徒刑三月，檢察官雖於九十八年六月三日先予執行，但嗣後該罪已與上開九十六年間所犯原審九十八年度上訴字第三六五七號、最高法院一００年度台上字第二六三三號強制猥褻三罪，經原審於一００年八月十八日以一００年度聲字第二五九六號裁定定其應執行之刑為有期徒刑四年二月，由台灣板橋地方法院檢察署以一００年度執助字第三四六七號發監執行中，扣除先前已執行之有期徒刑三月，指揮書執畢日期為一０四年六月十一日，有各該裁定、判決及相關執行資料可稽（見台灣台北地方法院檢察署一００年度執字第五八四八號、一０一年度執聲非字第二號執行卷）。原判決事實欄一所載被告前二部分科刑，既已合併定其應執行之刑，揆之首開說明，先前所執行之詐欺罪有期徒刑三月，僅應扣除而不能認已執行完畢，則被告與累犯之構成要件即不符。乃原審疏查竟認該罪已於九十八年六月三日執行完畢而以累犯論科，即有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查：本件被告陳建宏曾犯詐欺罪，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡上字第八二九號簡易判決判處有期徒刑三月確定，形式上於九十八年六月三日執行完畢。嗣又於九十六年間因犯強制性交等罪，共三罪，經原審法院以九十八年度上訴字第三六五七號判決判處罪刑，並定應執行有期徒刑四年確定。因上開二案件（共四罪）符合數罪併罰規定，遂由檢察官聲請定其應執行刑，由同法院以一００年度聲字第二五九六號裁定定應執行有期徒刑四年二月確定，並由檢察官指揮執行，經扣除前已執行之有期徒刑三月，尚應執行有期徒刑三年十一月，刑期起算日期為一００年七月十二日，執行期滿日為一０四年六月十一日等情，有上開各刑事判決、刑事裁定及相關執行資料可稽。被告於九十九年七月十二日所犯本件強制猥褻罪，依首揭說明，不應成立累犯，乃原判決誤以被告因上開詐欺罪所處有期徒刑三月部分，業經執行完畢，因而維持第一審判決，論以累犯，並加重其刑（論處有期徒刑一年），顯有適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，兒童及少年福利法第七十條第一項前段，刑法第二百二十四條，判決如主文。
中華民國一○一年三月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官孫增同法官李英勇法官李嘉興法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十八日
ｖ附錄本案論罪科刑法條刑法第二百二十四條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。