裁判字號：最高法院110年台抗字第797號刑事裁定
裁判日期：民國110年08月11日
裁判案由：違反稅捐稽徵法聲請再審
最高法院刑事裁定110年度台抗字第797號抗告人 李克毅 代理人 吳陵雲 律師
魏薇律師上列抗告人因違反稅捐稽徵法案件，不服臺灣高等法院中華民國
110年3月22日駁回聲請再審之裁定（110年度聲再字第56號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理由
一、本件原裁定以抗告人李克毅因違反稅捐稽徵法案件，不服第一審判決上訴後，經原審法院於民國105年8月18日以104年度上重訴字第26號判決（下稱原確定判決），改判論處抗告人納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐，處有期徒刑1年6月，緩刑4年，並應於判決確定後6個月內，向公庫支付新臺幣1,000萬元，抗告人並於105年9月13日撤回第三審上訴確定在案。嗣抗告人主張發現原確定判決有足認應受無罪判決之新事實、新證據，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。然因原確定判決業於109年9月13日因緩刑期滿且緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，與自始未有犯罪相同，該「有罪之確定判決」已不復存在，且不得依再審程序圖取回原已履行之緩刑宣告所附負擔，自不能再援引刑事訴訟法第420條之規定聲請再審，因而以本件聲請再審之程序顯屬不合法，爰予駁回，固非無見。
二、惟查：
(一)緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條前段定有明文。其立法理由載明，我國刑法對於緩刑制度採罪刑附條件宣告主義，認緩刑期滿未經撤銷者有消滅罪刑之效力，亦即原罪刑之宣告均為無效，而以未嘗犯罪論。惟緩刑之宣告本質上雖無異恩赦，於緩刑期滿而未經撤銷者，具有消滅原罪刑之效果，然依緩刑宣告所履行之負擔，不得請求損害或賠償，且緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告，刑法第74條第2項各款、第5項亦有明文規定，受判決人仍直接受有上述法律上之不利益，而非真正等同於「清清白白」之無罪。又有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項各款情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審；同條項第6款則明定因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。其所稱得聲請再審之「有罪之判決」、「受有罪判決之人」，從上開法條文義觀之，並無排除「緩刑期滿未經撤銷之有罪判決」，且受判決人仍有回復名譽之利益與法律上之實益，此觀聲請再審於刑罰執行完畢後，或已不受執行時，亦得為之；受判決人已死亡者，其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內姻親或家長、家屬，得為受判決人之利益聲請再審；為受判決人之利益聲請再審之案件，諭知無罪之判決者，應將該判決書刊登公報或其他報紙，刑事訴訟法第423條、第427條第4款、第440條分別定有明文，在在彰顯係對於「誤判零容忍」的堅持與救濟。況刑事再審制度，乃判決確定後，以認定事實錯誤為由而設之特別救濟程序，目的在糾正、救濟事實認定之錯誤，以追求具體公平正義之實現，並調和法律之安定與真相之發現。故確定判決能否再審，應以原確定判決所認定之犯罪事實有無錯誤為判斷標準，與原確定判決是否已不受執行無涉，從而對於有罪確定判決聲請再審之事後救濟制度，和於判決時一併宣告之緩刑制度，互不排斥，而可併存。隨著基本人權保障意識受到重視，我國再審制度已逐步修法鬆綁，性質上同屬已不受執行之緩刑期滿且未經撤銷之有罪確定判決，為符合修法後放寬聲請再審門檻之規範本旨，對於法條文義之解釋，更應與時俱進，發揮再審制度除了救濟受判決人之刑罰執行外，還包括已不受執行時之回復名譽功能，也就是透過再審向社會宣示先前的刑事程序及判決有誤，受判決人自始是清白無辜之人，俾與一般國民認知和法律感情相契合。從而，「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力」之有罪判決，仍得依刑事訴訟法第420條第1項規定，為受判決人之利益聲請再審。
(二)原審以原確定判決因緩刑期滿未經撤銷已不復存在，即認抗告人聲請再審程序不合法而以裁定駁回，依上開說明，其不當限縮解釋刑事訴訟法第420條所規定得聲請再審之「有罪之判決確定後」之法條文義，排除「緩刑期滿未經撤銷之有罪判決」之適用，而剝奪受判決人聲請再審回復名譽及法律上利益之權利，其解釋、適用法律所持見解，尚非允洽。至於抗告人是否於撤回第三審上訴後，選擇履行附負擔之緩刑宣告，於取得消滅罪刑宣告效力之有利結果後，復提起本件再審聲請，圖取回原已履行之負擔之情，則屬聲請再審程序合法後，後續法院審酌判斷其再審事由有無理由之另一問題，不容混淆。
(三)人民得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利，乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容。而公平法院仰賴法官執行職務之客觀中立與公正，公民與政治權利國際公約第14條第1項中段即訂明：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。」對訴訟當事人而言，法官裁判事務之分配，應按法院內部事務分配所事先預定之分案規則，機械的公平輪分案件，以符合法定法官原則，形成第一層次之公平法院的機制。而法官迴避制度，是在隨機分案後，於具體個案中實質修正第一層次公平法院機制之不足，為法定法官原則之例外容許，據以構成第二層次之公平審判的防護網。至法院的分案迴避制度，則是為提升法官迴避機制的公開、透明，增進人民對公平法院的信任，於法院的分案規則，事先將法官曾參與相關裁判等應自行迴避或得聲請迴避的原因，訂定法官應否分案迴避的一般抽象規範標準，作為調和當事人無從或難以事先聲請迴避的客觀制度性之程序保障。而刑事訴訟法迴避制度，於該法第17條列舉法官當然應自行迴避之事由，同條第8款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。且法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，同法第18條第2款另設有概括規定。雖司法院釋字第178號解釋謂，刑事訴訟法第17條第8款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。故再審案件其參與原確定判決之法官，並不在該款應自行迴避之列。惟其後司法院釋字第256號解釋則認為民事訴訟法第32條第7款所稱法官「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，於再審程序，參與原確定判決之法官，亦應自行迴避（惟其迴避以
1次為限），使法官不得於其曾參與裁判之救濟程序執行職務，以維護審級之利益及裁判之公正。而行政訴訟法第19條第6款，亦將法官「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」列為自行迴避事由（但其迴避以1次為限）。因刑事再審程序雖屬同一審級更為審判，但涉及推翻原確定判決安定性的救濟程序，非僅原審級訴訟程序之續行，基於避免裁判預斷偏頗與維護公平法院的理念，原審法院分案實施要點（下稱分案實施要點）第10點法官迴避案件之原則，第1款第2目即明訂再審案件，比照前目規定辦理。亦即比照最高法院發回更審之民刑事案件，採大輪迴制分案，凡曾參與該件裁判之庭長、法官均應迴避。可見原審法院於分案時，即制度性確保參與原確定判決之法官應迴避再審案件，以維護刑事再審程序的正當及裁判的公正性。
(四)抗告人對原確定判決聲請再審，原審以其聲請程序顯屬不合法以裁定駁回。惟參與本件裁判的陪席法官崔玲琦，曾參與原確定判決的裁判並任受命法官，有卷附該判決書影本可按。抗告人既對原確定判決聲請再審，依分案實施要點第10點第1款第2目規定，參與原確定判決的法官，於分案時應予迴避。然因原審法院的分案作業，是採迴避原確定判決的法官股別，而不迴避庭別，本件聲請再審案件，經電腦隨機分案由原審法院刑事第一庭寅股 呂煜仁 為受命法官，而該庭庭員崔玲琦法官剛好是原確定判決的受命法官，其理應自行迴避，不得參與，並依原審法院已公告排定的司法事務分配及代理順序表，由庭長、受命法官及同庭另1位法官依事務分配之代理次序，充任陪席法官組成合議庭審判，以期適法。乃本件曾參與原確定判決的受命法官並未迴避，仍參與執行職務，即有可議。
(五)再審制度的目的係為發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人權益甚鉅。原審受命法官固通知抗告人及其代理人於110年2月9日到庭並聽取意見，然抗告人並無從知悉陪席法官有應分案迴避的原因而據以聲請迴避，且本件聲請再審案件的原審卷面欄位，僅載有審判長及受命法官的姓名，並無記載陪席法官之姓名。雖原審法院外網也公告該院的司法事務分配及代理順序表，表列詳載該院全體庭長、法官的姓名、庭別、股別、合議審判的配置及代理股別的代理次序等完整資料，然抗告人因信賴原審法院的分案迴避機制，於原審審理中，實無從期待抗告人另經由主動上網查詢比對或閱卷而知悉其原因，據以聲請該合議庭原配置之陪席法官迴避，致公平法院對訴訟權的客觀制度性保障仍有不足。為維護公平審判及裁判自縛性，不能由法官在救濟程序中，自己審查自己的判決，以防免預斷與成見，造成裁判不公或偏頗，參以原審法院刑事庭的法官人數及庭別均甚多，配置同庭其他3人亦能另組成合議庭審理，顯不至於因為參與原確定判決的法官迴避，即造成不足法定人數而不能合議審判，並無事實上的困難，為免不當侵害抗告人受憲法保障公平審判的權利，參與原確定判決的法官，允宜自行迴避本案再審聲請案件，以增進人民對於司法審判的信賴。從而，本件聲請再審案件的陪席法官，即為參與原確定判決的受命法官，並未迴避，依前開說明，亦非允洽。
三、綜上所述，抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由，且為保障抗告人之審級利益，應由本院將原裁定撤銷發回，由原審法院另組合議庭，更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國110年8月11日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官林英志法官蔡廣昇法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月17日