裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2315號刑事判決
裁判日期：民國110年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2315號上訴人即被告 歐哲維 選任辯護人 余政勳 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第104號，中華民國110年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第45287號、110年度偵字第2944號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓禁藥部分撤銷。
歐哲維明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月。扣案之行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、歐哲維明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所管制之禁藥，依法不得販賣、轉讓及持有，竟仍分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表編號1、3所示時間、地點，以各該編號所載之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予成年人 周啟超 ，並均取得新臺幣（下同）1,000元之價金；其另基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號2所示時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命0.1公克予周啟超。嗣於民國109年12月14日15時35分許，經警在新北市○○區○○路000號拘提到案，並扣得歐哲維所有、供其聯繫販賣毒品及轉讓禁藥所用之行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告歐哲維（下稱被告）、辯護人於本院準備程序及審理中，均已表示「證據能力沒有意見」等語明確（本院卷第112至116、157至158頁），迄本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力聲明異議；本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於偵查中，已自白其於109年11月3日下午通話後，轉讓
禁藥甲基安非他命0.1公克予周啟超等情在卷（109年度偵字第45287號偵查卷《下稱偵查卷》第24頁），於原審及本院審理時，復均自白如附表各編號所示之販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行不諱（原審卷第87、121頁，本院卷第160頁），並經證人周啟超於偵查中證述明確（偵查卷第250至252頁），復有如附表各編號所載之通訊監察譯文、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、通訊軟體LINE對話翻拍照片、通聯調閱查詢單、110年1月8日偵查佐職務報告、原審法院109年度聲監續字第985號通訊監察書等件在卷可稽（偵查卷第59、61至65、135至139、163、287頁，110年度偵字第2944號偵查卷第119頁），並有行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證，綜合上開各項補強證據，足認被告之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。
㈡又販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼
，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，衡情絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告係具備通常事理能力之成年人，對此當知之甚稔，可見被告自承附表編號1、3部分，係販賣第二級毒品甲基安非他命乙節，並無何不可採信之處，是以此2次甲基安非他命交易，被告主觀上確有營利意圖，客觀上亦有價差利得無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、論罪及刑之加重減輕事由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，亦屬經中央衛生主管機關明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予非孕婦之成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，而轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，較轉讓第二級毒品罪之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重，故應依重法優於輕法原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。
㈡是以核被告所為，就附表編號1、3部分，係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就附表編號2部分，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；其持有甲基安非他命進而轉讓，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設處罰規定，故就被告轉讓甲基安非他命犯行前之持有行為，亦不另論罪。
㈢被告前因施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經
法院分別判處罪刑確定，並由本院以101年度聲字第4269號裁定應執行有期徒刑5年4月確定，入監執行後，於105年3月24日縮短刑期假釋出獄付保護管束，106年11月10日保護管束期滿，其假釋未經撤銷，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告前受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，固均為累犯，惟審酌被告構成累犯之前案，其犯罪型態、罪名、侵害法益與本案均不完全相同，並非於一定期間內重複為同一罪質之犯罪，且本案犯行距其105年間假釋出獄，已相隔約4年8月，尚難認被告具有特別之惡性，或對於刑罰反應力薄弱，未能收其成效，而有依累犯規定加重其刑之必要，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，皆不加重其刑。
㈣再者，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未
達法定應加重其刑之一定數量）予非孕婦之成年人，依重法優於輕法原則，應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，業如前述。惟此等行為之基本事實為轉讓甲基安非他命，仍屬毒品危害防制條例所規範，且毒品危害防制條例第17條第2項之規定，其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，無涉該當犯罪之不法要件，與罪責成立之關聯性即遠，反與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯，自不因該毒品同屬禁藥而有所不同，況藥事法復無與上開規定相類或衝突之規範，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，在行為人應依較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處之情形下，如其於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此為最高法院最近統一之見解（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨參照）。經查，被告於偵查中已自白轉讓甲基安非他命0.1公克予周啟超之犯罪事實（偵查卷第24頁），於原審、本院審理時復始終自白此部分犯行不諱（原審卷第87、121頁，本院卷第160頁），揆諸上開說明，就被告轉讓禁藥部分，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤被告已於警詢中陳稱：其提供予周啟超之甲基安非他命，來
源為綽號「大成」之成年男子等語（偵查卷第26至28頁），且經其提供相關線索並進行指認後，警方因此查獲其毒品上游 曾大成 ，業已移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦等情，有指認犯罪嫌疑人紀錄表、新北市政府警察局刑事警察大隊新北警刑二字第1104478343號函存卷可按（偵查卷第67至69頁，原審卷第103頁），足見被告確已供出其毒品來源並因而查獲，就其販賣第二級毒品部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；其轉讓禁藥部分，基於前述最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定所揭諸「相同事物應為相同處理」、「法秩序一致性之要求」等法理，亦應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並遞減輕之。
㈥被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈦被告於警詢時已供陳：109年11月3日係無償提供0.1公克甲基
安非他命予周啟超等情明確，業如前述，起訴書附表編號2就此略載為「數量若干之甲基安非他命」，稍有未洽，應予更正。又有關附表編號3該次交易，周啟超固證稱：被告交付甲基安非他命時，係與1名真實姓名年籍不詳之女子一同前來等情（偵查卷第251、252頁），然卷內並無被告與該不詳女子共同販賣甲基安非他命之積極證據，尚毋庸論以共同正犯，亦附此敘明。
三、撤銷改判部分：㈠就附表編號2所示之轉讓禁藥部分，原審認被告犯行事證明確
，因予論罪科刑，固非無見。惟：⑴原判決雖認被告係無償轉讓禁藥甲基安非他命予周啟超，
然其附表編號2「方式」欄卻記載為：「被告與周啟超聯絡達成『買賣合意』後，雙方於左列時間、地點進行毒品轉讓」，其犯罪事實之認定即不無扞格，難認為妥適。
⑵行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予非孕婦之成年人時，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，相較於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪而言，固屬應優先適用之重法，惟有關二者之最輕法定刑，轉讓禁藥罪為有期徒刑2月，轉讓第二級毒品罪則為有期徒刑6月。就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨參照）。原判決就被告轉讓禁藥犯行判處有期徒刑3月，乃低於轉讓第二級毒品罪之最輕本刑，惟其理由欄僅略載「本案所販賣之毒品來源係綽號『大成』之人，嗣因被告指認而查獲」等語（原審判決書第5頁），對於轉讓禁藥有無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用、是否係因適用此等規定而宣告低於輕法之最低法定本刑等節，均未加以論述、說明，即有理由不備之瑕疵可指。又被告於偵查及歷次審判中，已自白轉讓甲基安非他命之犯行不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復如前述，原判決未及注意，於法亦有未合。
㈡被告上訴意旨略以：伊始終坦承犯行，也供出毒品上游，原審卻未適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑實屬過重等語。
然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，且所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言；至於行為人素行良好、有正當工作、坦白犯行、經濟困難、獨負家計或犯罪之動機、手段、犯後態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院109年度台上字第5867號、94年度台上字第897號刑事判決意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命，其輕法之最低法定本刑僅為有期徒刑6月，且本院已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定，遞減輕其刑，減刑後之最低法定刑度，實難認尚有何情輕法重、情堪憫恕之情狀可言，故被告以其應適用刑法第59條規定減刑為由，提起上訴，洵屬無據。
㈢被告以前揭詞情提起上訴，固無理由，惟原判決關於轉讓禁
藥部分，既有如前所指之違誤，仍屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告明知甲基安非他命屬列管之禁藥及毒品，依法不
得轉讓，竟仍無償提供予周啟超，助長他人施用毒品惡習，戕害他人身心健康，亦有危害社會安全之虞，惟其轉讓之甲基安非他命僅0.1公克，數量不大，且始終坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其自承國中肄業、入監前從事輕鋼架工作、母親已離癌過世、父親年邁且身體狀況不佳、需要照顧等智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀（原審卷第89、90、123頁，本院卷第161頁），改量處如主文第2項所示之刑。㈤扣案之行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張
），屬被告所有，供其聯繫轉讓甲基安非他命所用之物，業據被告供陳在卷（偵查卷第13頁），核與卷附通訊監察譯文顯示之情形相符（偵查卷第62、63頁），爰依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收。
四、上訴駁回部分：㈠就附表編號1、3所示之販賣第二級毒品部分，原判決以被告
罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第50條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌被告偵查中矢口否認販賣，迄原審準備程序始坦承犯行之犯後態度，其販賣對象僅有1人，暨其販賣之次數、數量、價金、前科素行、犯罪動機、目的，及如前所載之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，各判處有期徒刑3年6月，並定應執行刑為有期徒刑3年10月，復說明扣案之行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係供其販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，2次販賣第二級毒品所得價金各1,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語。經核其認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬允當，應予維持。
㈡被告雖主張其有刑法第59條酌減其刑規定之適用而提起上訴
。惟原判決已說明就被告販賣第二級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑後，法定刑度與被告犯行所造成之危害相較，已屬相當；且被告販賣毒品，並無何足以引起一般同情之特殊原因或客觀情狀；辯護人為被告所主張之犯後態度良好、家庭經濟狀況困窘、販賣對象單一、數量甚微、僅係施毒者一時間之互通有無等節，均屬刑法第57條之量刑審酌事由，故無刑法第59條酌減其刑規定之適用等情綦詳。況毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，原判決非但適用同條例第17條第1項減輕其刑，並以該條文同時有「免除其刑」之規定，而依刑法第66條但書「其減輕得減至三分之二」為由，就被告2次販賣甲基安非他命犯行，僅各判處有期徒刑3年6月，減輕幅度超過原最輕法定本刑之二分之一，益徵已無再適用刑法第59條規定之餘地，亦難認原審量刑有何過重情事可言。
㈢從而被告就販賣第二級毒品部分提起上訴，僅係就原判決已
明確論述說明之減刑事由及量刑事項，徒憑己意反覆爭執，此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項、第1項、刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國110年10月27日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官胡宜如法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國110年10月27日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表編號犯罪時間犯罪地點行為態樣通訊監察譯文出處原判決諭知之罪刑及沒收本院主文1109年11月1日20時至22時許新北市板橋區觀光街附近之停車場歐哲維以其所有之0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之周啟超聯繫後，由歐哲維於左揭時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予周啟超，並取得價金1,000元。編號E-1-1（偵查卷第61頁）歐哲維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回2109年11月3日16時至18許新北市板橋區觀光街附近歐哲維以其所有之0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之周啟超聯繫後，由歐哲維於左揭時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命0.1公克予周啟超。編號E-2-1至E-2-5（偵查卷第62、63頁）歐哲維轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑參月。扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。歐哲維明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月。扣案之行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。3109年11月4日19時許新北市○○區○○○○○0號出口前之便利商店歐哲維以其所有之0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之周啟超聯繫後，由歐哲維於左揭時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予周啟超，並取得價金1,000元。編號E-3-1至E-3-10（偵查卷第63至65頁）歐哲維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。