裁判字號：臺灣高雄地方法院107年勞訴字第8號民事判決
裁判日期：民國107年06月29日
裁判案由：給付差額工資等
臺灣高雄地方法院民事判決107年度勞訴字第8號原告 劉建助 訴訟代理人 呂帆風 律師被告愛生救護車有限公司法定代理人 許榕真 訴訟代理人 陳意青 律師被告長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院法定代理人 王植熙 訴訟代理人 李曉萍
邱潔婷 當事人間給付差額工資等事件，本院於民國107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告愛生救護車有限公司應給付原告新臺幣參拾柒萬玖仟陸佰貳拾玖元，及自民國一百零六年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告愛生救護車有限公司應提撥新臺幣陸萬貳仟零伍元至原告勞工退休準備金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告愛生救護車有限公司負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項原告以新臺幣壹拾肆萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告愛生救護車有限公司如以新台幣肆拾肆萬壹仟陸佰參拾肆元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件訴訟進行中，被告長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）之法定代理人已變更為王植熙，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許（見勞調卷第49至52頁）。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠被告長庚醫院，前將其醫院救護車業務委由被告愛生救護車有限公司（下稱愛生公司）配合經營，由被告長庚醫院提供護士人力、被告愛生公司提供救護車含司機之設備等之方式合作，並將通知護士、司機出勤之調派業務，及向病患或家屬收取費用之業務，委由採三班制輪值（日班為8至16時、小夜班16時至24時，大夜班：0至8時）之值勤人員負責，該值勤人員須於被告長庚醫院急診室隨時待命，又其因此對病患或家屬收取之費用，扣除護士、司機之工資或報酬及稅捐後，由被告二人賺取分配。原告自民國98年12月1日起，擔任上述於急診室待命，負責通知調派及收費之大夜班值勤人員，每日工作8小時，日薪原為新臺幣（下同）500元，嗣於105年7月1日至同年12月31日止調升日薪為680元，按實際工作日數計薪，每月結算1次，當月薪資固定於次月初之5至10日許以現金方式發放，由輪值小夜班之同事轉交予原告。詎於105年12月31日，原告聽聞被告愛生公司未取得被告長庚醫院之救護車等相關業務標案，無法續用原告，自106年1月1日起即便有上班也無法領得薪資等情，乃於106年1月23日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，被告愛生公司於106年2月24日調解時，始正式表示係因其未與被告長庚醫院續約，終止與原告間勞動契約等語，並拒絕給付原告請求之資遣費等全部費用，致於106年2月24日調解不成立。㈡查被告長庚醫院為脫免其因救護車業務所需負擔之人事費用龐大支出負擔及責任，而將該等業務委由被告愛生公司共同經營，將人事費用轉由較無資力之被告愛生公司負擔，此屬為卸責之脫法行為；且原告實際上係於被告長庚醫院之急診室從事醫院救護車業務之調度工作，且受被告長庚醫院警衛人員之監督，參照最高行政法院104年度判字第338號判決所揭諸「只要具實質管理權，均應認定為屬於同一地位之雇主」之法理，因被告二人對原告之工作均具有實質管理權，應認被告二人為原告之共同雇主，至於被告二人依何等法律關係共同經營救護車業務，被告何人為名義上雇主、何人為事實上雇主，均為被告二人間內部約定及分擔之事，不能卸免渠等共同雇主之責。原告爰本於勞動契約之法律關係，及依勞動基準法（下稱勞基法）、勞工退休金條例、就業保險法之規定，請求如附表編號1至7所示之法定工資差額、預告工資、資遣費、應休假未休工資、特別休假工資、未投保勞健保損失等合計2,025,545元，並加計自調解不成立（即106年2月24日）之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及請求提繳如附表編號8所示勞工退休金133,398元，被告二人就上述金額均應負連帶或不真正連帶給付之責。㈢次查，被告長庚醫院事後雖提出被告愛生公司出具之「財團法人長庚紀念醫院徵救護車業者負責載送病患工作切結書」2份（下稱系爭切結書），主張其與被告愛生公司間係成立承攬契約，惟觀諸該份文書之名稱及內容，僅係被告愛生公司就其工作內容要求之承諾及保證，與民法第490條規定之承攬定義不符。且依債之相對性，系爭切結書乃被告二人間之約定，僅對被告二人發生拘束效力，不應有對世效力，其效力自不及於受僱人即原告。況遍觀系爭切結書之內容，並無明確敘及對「調度員」之選派係由被告愛生公司僱用等語，又其所載被告愛生公司應附之人員名冊中亦無原告，被告長庚醫院企圖以系爭切結書規避其事實上或名義上僱用人之責任，顯屬不負責任之脫法行為。再者，系爭切結書足證被告二人間有「造意或幫助」之行為，渠等應屬民法第185條第2項規定之共同行為人，而應依民法第185條第1項第184條第2項規定負連帶賠償責任。為此，提起本訴，並先位聲明：㈠被告應連帶給付原告2,025,545元，及自106年2月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應連帶提繳勞工退休金133,398元至原告勞工退休金專戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告愛生公司應給付原告2,025,545元，及自106年2月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告長庚醫院應給付原告2,025,545元，及自106年2月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢前二項給付，如有任一被告為全部或一部給付時，其餘被告於該給付範圍內同免給付義務。㈣被告愛生公司應提繳勞工退休金133,398元至原告勞工退休金專戶。㈤被告長庚醫院應提繳勞工退休金133,398元至原告勞工退休金專戶。㈥前二項給付，如有任一被告為全部或一部給付時，其餘被告於該給付範圍內同免給付義務。㈦願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告長庚醫院則以：被告長庚醫院為提供病患安全且收費合理之救護車服務，而於96年3月2日與被告愛生公司成立承攬關係，約定由被告愛生公司協助被告長庚醫院完成載送病人轉院、轉診、轉檢或入出院等作業，所需費用亦由被告愛生公司逕向病患或家屬收取後製成收據。雙方並約定被告愛生公司應負責僱用救護車之駕駛員、特別護士及救護技術員，並設置專人（即調度員）收受被告長庚醫院一切通知或文件，有系爭切結書2份可憑，承攬期間分別自96年1月1日起至100年12月31日止、101年1月1日起至105年12月31日止。查原告為被告愛生公司依上開被告間承攬契約約定僱傭之調度員，被告愛生公司為能及時接受被告高雄長庚醫院通知派車，乃將該調度員派駐於被告長庚醫院之急診室，當被告長庚醫院之病患有使用救護車需求時，得立即通知該調度員聯繫安排救護車輛及駕駛、護士等服務人員。原告並未編列於被告長庚醫院組織內，原告所任調度員之薪資亦係由被告愛生公司直接給付，且原告之工作內容、地點、時間均依被告愛生公司之指示，並受被告愛生公司監督管理，是原告與被告長庚醫院間並無任何組織上、經濟上、人格上之從屬關係，其僱傭契約存在於原告與被告愛生公司間，與被告長庚醫院無涉，是原告起訴請求被告長庚醫院基於雇主地位給付薪資差額等，為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告愛生公司則以：就原告主張之事實均有爭執。被告愛生公司之法定代理人於106年2月21日方變更為訴外人許榕真，許榕真對於原告與被告愛生公司間是否有勞僱關係並不知情，原告應先舉證證明其與被告愛生公司間有僱傭關係存在，及雙方係如何約定工作內容、薪資、原告上下班時間及加班情形等。又原告雖提出98年之各類所得扣繳憑單作為僱傭關係存在之佐證，然被告愛生公司不知該扣繳憑單從何而來；縱該扣繳憑單為真，亦不足以認定雙方間有僱傭關係存在。再者，由原告起訴狀主張其係於長庚醫院之急診室工作，從事長庚醫院大夜班救護車調派業務，並受長庚醫院警衛人員之指揮監督，至於原告薪水究由何人支出不明等情，可知原告並非受被告愛生公司指揮監督，原告每月領取之報酬亦不知由何人支付，足見原告與被告愛生公司間並無人格上、經濟上從屬性，參照最高法院96年度台上字第2630號民事判決意旨，原告與被告愛生公司間並無僱傭關係存在，原告自不得依勞基法等相關規定向被告愛生公司主張等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件之爭點：㈠被告長庚醫院前是否將載送該院病患之救護車作業交由被告
愛生公司完成？被告二人間就此係成立何等法律關係？㈡原告是否自98年12月1日起受僱擔任救護車調度員，於被告
長庚醫院之急診室工作？原告之雇主為何人？又該僱傭契約是否於105年12月31日遭雇主終止？㈢原告得否請求被告給付法定基本工資差額、預告期間工資、
資遣費、法定假日應休假而未休假之工資、特休而未休工資、未投保勞健保之損害、提繳勞工退休金及失業給付費用？請求權是否已罹於時效？又其金額分別為何？㈣倘原告先位聲明無理由，則備位聲明有無理由？如有理由，
則各得請求之金額為若干？
五、本院得心證之理由：㈠被告長庚醫院前是否將載送該院病患之救護車作業交由被告
愛生公司完成？被告二人間就此係成立何等法律關係？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。
⒉次按原告主張被告長庚醫院將其醫院救護車業務委由被告愛
生配合經營，由被告長庚醫院提供護士人力、被告愛生公司提供救護車含司機之設備等之方式合作，並將通知護士、司機出勤之調派業務，及向病患或家屬收取費用之業務，委由採三班制輪值之值勤人員負責，且被告長庚醫院亦稱，伊為提供病患安全且收費合理之救護車服務，而於96年3月2日與被告愛生公司成立承攬關係，約定由被告愛生公司協助被告長庚醫院完成載送病人轉院、轉診、轉檢或入出院等作業，所需費用亦由被告愛生公司逕向病患或家屬收取後製成收據，雙方並約定被告愛生公司應負責僱用救護車之駕駛員、特別護士及救護技術員，及設置專人（即調度員）收受被告長庚醫院一切通知或文件，並提出系爭切結書為證（勞調卷第54至64頁）。
⒊再按系爭切結書約定，第一條為約定被告長庚醫院停車場地
借用期間，第二條規定雙方業務執行之內容為協助載送被告長庚醫院病患，第四條第一款則約定服務規範內容為：「立切結書人救護車及駕駛均屬立切結書人所有或僱用，與貴院無任何僱用關係…」，第四條第四款為：「為確保良好服務品質與病患安全，立切結書人保證於承攬期間內，救護車服務人員應具效期內EMT證明文件，人員於出勤時應服裝整齊並著貴院認可之一致性制服及配掛識別證…」，依上開約定內容，業務執行為「協助」而非「負責」之用語，與一般勞雇間僱傭契約之約定用語已有不同，被告長庚醫院就被告愛生醫院救護車服務人員如出勤、請假狀況亦無指揮、監督權限，僅就被告愛生公司提供勞務期間顯有相當之支配權限，足見被告愛生公司及原告皆非被告長庚醫院編制內之員工，被告長庚醫院與愛生醫院間亦不具勞動契約之人格上或經濟上之從屬性，與僱傭關係中，在雇主之指揮監督下服勞務，亦即勞動力受雇主之支配之情形截然不同，承攬契約之承攬人有自行選擇要以何種方式完成工作的權利，定作人對於如何完成契約約定之工作，並無任何干預之權利，揆諸前開說明，應認兩造間並無僱傭契約關係存在，而係成立以完成一定工作為目的之承攬契約關係，準此，應認系爭切結書部分合於民法承攬契約，被告二人間成立承攬關係。
㈡原告是否自98年12月1日起受僱擔任救護車調度員，於被告
長庚醫院之急診室工作？原告之雇主為何人？又該僱傭契約是否於105年12月31日遭雇主終止？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。而各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。（最高法院19年上字第2345號、18年上字第2855號判例參照）⒉經查，原告主張自98年12月1日起受僱擔任被告愛生公司救
護車調度員，於被告長庚醫院急診室工作，且該段期間原告之薪資皆係由被告愛生公司支付，嗣於105年12月31日，因原告聽聞被告愛生公司未取得被告長庚醫院之救護車等相關業務標案，自106年1月1日起，即便有上班也無法領得薪資等情，乃於106年1月23日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，有被告愛生救護車有限公司98年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本1紙（見勞調卷第29頁），及系爭切結書、高雄市政府勞工局106年2月24日薪資勞資爭議調解紀錄為證（見勞調卷第12頁、第14至14頁反面、第54至64頁）。本院參酌證人 鄞義賓 於本院之證詞：「（請庭上提示原證三勞資調解紀錄）這調解是否你代理原告？調解過程？）是原告委任我出席。調解的過程106.1.23向勞工局勞資爭議委員會聲請調解，第一次資方完全沒出席，第二次資方派公司一位林小姐出席，勞方要求一定要負責人出席，他才在2.24出席勉強出席，而且非常不誠意。」、「（當時資方有表示原告不是他們的員工？）資方沒有告訴原告不是他們公司的員工。原告有跟我說資方只有說長庚醫院沒續約，所以要臨時解僱原告，而是由日班同事傳訊下來。而且在調解過程資方願意開立非自願性離職證書給原告，而且董事長也有提到確實是長庚沒有續約，沒辦法續聘原告」等語，與原告所述相符。參以高雄市政府勞工局106年2月24日薪資勞資爭議調解紀錄一、爭議當事人主張之資方主張記載：「㈡因長庚醫院的合約未續約，故依規定終止勞方契約」等語，本院衡情證人鄞義賓應無無故為不利於被告愛生公司而為虛偽陳述之必要，是證人鄞義賓前揭證言應屬可採。另按，被告愛生公司雖辯稱原告並非愛生公司所聘僱，亦不受被告愛生公司指揮監督，兩造無僱傭關係，惟亦為原告所否認，揆諸前引規定及說明，應由被告愛生公司就此利己之事實負舉證責任，惟被告愛生公司對交付薪資、救護車調度員不受其指揮監督等細節，均避重就輕，且對是否開立離職證明書之證詞亦反覆不一，更無提出其他證據以實其說，本院自難遽認原告與被告愛生公司間之僱傭關係不存在。
⒊不定期契約依民法第488條第2項規定，被告雖可隨時終止契
約，但依勞動基準法第9條、第11條規定，原則上須先預告，除非有第12條所定之要件始得不經預告終止契約，被告愛生公司於105年12月31日未經預告即解僱原告，並終止勞動契約，被告愛生公司雖於106年2月24日勞資爭議調解時同時通知原告係因未能與被告長庚醫院續約，故依規定終止雙方勞務契約而維持原解僱決定，然仍須事前通知為預告終止兩造勞動契約，被告愛生公司也未有30日以上之預告期間，亦與勞基法第16條規定須有30日以上預告期間不合。惟依勞基法第11條，係規定雇主終止勞動契約之法定事由，必須具此事由，雇主始得依第16條第1項各款規定之期間，預告終止勞動契約，其不具此法定終止事由，縱經為上述終止契約之預告，亦不生終止勞動契約之效力。反之，苟具有法定終止契約事由，縱未依第16條第1項各款規定之期間為預告，依同條第3項規定：「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」。則雇主未經預告而逕行解雇勞工者，僅應負給付預告期間工資之義務，於終止契約之效力，並無影響（2.司法院第十四期司法業務研究會期司法院第一廳研究意見參照）。故縱若被告愛生公司未預告終止契約，對終止契約之效力，並無影響，僅生給付原告預告期間工資之義務，合先敘明。
㈢原告得否請求被告愛生公司給付法定基本工資差額、預告期
間工資、資遣費、法定假日應休假而未休假之工資、特休而未休工資、未投保勞健保之損害、提繳勞工退休金及失業給付費用？請求權是否已罹於時效？又其金額分別為何？⒈法定基本工資差額：
①原告主張受僱被告愛生公司期間，每日工作8小時，於98年
12月1日至105年6月30日期間之日薪為500元（換算時薪為62.5元），於105年7月1日至同年12月31日之日薪為680元（換算時薪為85元，即每月約20,400元），均遠低於勞動部所公布當時基本工資時薪之規定，被告愛生公司顯違反勞基法第21條第1項規定，爰請求被告愛生公司給付法定基本工資之差額合計914,180元（明細見勞調卷第25頁附表一）云云，被告愛生公司則辯稱：原告係於106年5月22日起訴，則起訴前5年（即101年5月22日前）依民法第126條規定，已罹於時效，不得請求等語。又依民法第126條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅」。所指之「其他1年或不及年之定期給付債權」，應包括薪資請求權在內。
②經查，原告於106年5月22日提起本件訴訟，有本院收狀戳記
為證（見勞調卷第3頁），其請求被告愛生公司給付自98年12間開始任職起至離職日止之工資差額，則被告愛生公司主張原告之工資權在本件起訴回溯5年以前，即101年5月22日以前之加班費已罹於時效而消滅，被告愛生公司以時效抗辯，即屬正當，故原告僅得請求給付自101年5月22日起至105年12月31日止之工資。再依照中華民國勞動部－基本工資之制訂語調整經過，各年度基本工資計算，101年5月22日起至102年3月31日，每月基本工資18,780元，102年4月1日起至103年6月30日，每月基本工資19,047元，103年7月1日起至104年6月30日，每月基本工資19,273元，104年7月1日起至105年12月31日止，每月基本工資20,008元，合先敘明（見勞調卷第15至15頁反面），則被告愛生公司應給付原告之工資為1,033,423元【計算式：18,780×（8＋10/31）＋19,047×15＋19,273×12＋20,008×18＝1,033,423，小數點以下四捨五入】，扣除被告愛生公司已給付之薪資874,102元（計算式：500×365×（4＋40/365）＋680×365×6/12＝874,102）。準此，原告得請求之工資差額為159,321元（計算式：1,033,423－874,102＝159,321），逾此部分，即屬無據，應予駁回。
⒉預告工資：
①按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告
期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於30日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條定有明文。
②次按原告主張被告愛生公司於105年12月31日突然終止與原
告間之勞動契約，其原因為被告愛生公司未取得被告長庚醫院救護車及相關業務標案，其終止是否合法尚非無疑。縱認該當勞基法第11條第1、2款規定要件而屬合法終止，因原告自98年12月1日起至105年12月31日止持續受僱，期間為7年1月，依同法第16條第1項第3款及第3項規定，爰請求被告愛生公司給付30日之預告期間工資，其金額依當時（105年12月31日）最低基本時薪126元計算，合計30,240元（計算式：126元×8時×30日＝30,240）。經查，被告愛生公司未經預告而逕行解雇原告，應負給付預告期間工資之義務，已如前述，則被告愛生公司應給付原告之預告工資為1個月之薪資，以約定之日薪計算即20,400元（680×30＝20,400），惟該工資未超過106年1月1日起實施之基本工資，故應以基本工資21,009元計算。
⒊資遣費：
按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，對於繼續工作3個月以上之勞工，應於一定期間前預告之，且雇主未於規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，並應依法發給勞工資遣費。此觀勞基法第16條及第17條之規定自明。準此，雇主依勞基法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約，或勞工依同法第14條第1項各款之規定終止勞動契約時，勞工始取得請求資遣費之權利。查原告任職期間自98年12月1日起至105年12月31日止，於終止勞動契約前6個月之平均薪資為20,400元（以正常排班工作之105年7月1日至105年12月31期間之月平均工資計算），則被告愛生公司應給付原告資遣費72,250元【計算式：20,400×1/2×（7＋1/12）＝72,250】，準此，原告得請求之資遣費為72,250元，至於原告超出前揭金額之請求，即屬無據，應予駁回。
⒋法定假日應休假而未休假之工資（即加班費）：
①按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第
21條第1項定有明文。又勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，亦即勞雇雙方於勞動契約成立時，係約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日及延長工時之加班工資。易言之，關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於主管機關所核定之基本工資，此種工資協議方式，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定，即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意，主張更高之勞動條件。是以，如勞動條件未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求。次按為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭公車、客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘公車、客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院100年度台上字第1256號判決、102年度台上字第1660號判決可資參照）。
再按依勞基法第24條規定，延長工時之計算基準在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。為符公平誠信原則，不應將延長工時加給列入勞基法第24條所稱之工資，否則無異重複計算（最高法院98年度台上字第1792號判決參照）。而假日加班與平日延長工作時間均係於正常工作時間之外增加工作時間，兩者性質相同，故假日工作應加倍發給之工資，仍應以平日工資額為加倍給付標準。至所謂「平日工資」，係指勞工在每日正常工作時間內所得之報酬，與計算退休金基數標準之「平均工資」，係以計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，尚有不同（最高法院民事判決100年度台上字第1256號判決參照）。
②本件原告主張受僱被告愛生公司期間，每日均有上班而未曾
休假（如逢生病，亦以每日500元之代價委請同事代值勤），則於依勞基法第36條、第37條規定之應休假日，包含紀念日、勞動假日及中央主管機關規定應放假日（如颱風日、例假日等）未休假而上班部分，得依勞基法第39條、第40條第1項規定，請求被告愛生公司給付出勤工資，其金額以法定最低基本時薪換算之最低基本日薪計算，合計742,384元等語，被告愛生公司則辯稱：原告係於106年5月22日起訴，則起訴前5年（即101年5月22日前）依民法第126條規定，已罹於時效，不得請求云云。
③經查，原告係屬於按日計酬之員工，又依據原告與被告愛生
公司約定排定之工作時間為排班制（原告為大夜班），復參證人鄞義賓於本院之證述，原告工作係全年無休，可知並未區分平日或假日，已如前述，惟原告以98年度至105年度期間最低基本工資額（時薪）計算平均工資並據以為計算加班費及加倍工資之計算基準，顯已與前述請求之法定基本工資差額重複計算而難以憑採。再者，以原告之工作年資長達7年以上，自應知悉其工作性質，顯與一般勞工每日定時之工作時間及例假日、休假日休息情形不同，且依救護車司機值班時間中未出勤時間，究否屬工作時間或休息時間，應視個案情形，應先說明該時段內是否受雇主指揮監督，並是否得自由利用而定，惟原告皆未說明及舉證。另按，雖被告愛生公司給付之薪資未達勞基法之最低標準規定，惟原告已請求於法定基本工資差額中補償，原告亦不爭執被告愛生公司已依兩造勞動契約給付每日薪資，則應認紀念日及其他由中央主管機關規定應放假之日應休未休暨特別休假應休未休之日應休未休之加倍工資，業已由被告愛生公司於每月工資中予以給付，故原告請求假日加班費，即難憑取，應予駁回。
⒌特休未休假工資：
⑴勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。
二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」；本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1款至第3款、勞基法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。相較於106年1月1日修正施行之勞基法第38條第4、6項：
勞工之特休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任之規定，可知特休假於勞基法106年1月1日修正施行前，於年度終結時，如有未休完日數，且係因可歸責於雇主之事由致未能休時，勞工始得請求雇主發給特休假未休日數之工資。是以106年1月1日勞基法修正施行前，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。故勞工於已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上不可能使用該特別休假，致因終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責。準此，除因可歸責於雇主之事由致員工未能休假外，員工如因其個人事由而未休，即不能請求雇主補發工資。
⑵原告雖主張被告愛生公司沒有給予原告特休假，仍受被告愛
生公司指示繼續工作，惟並未舉證證明，被告愛生公司亦答辯原告未提出可歸責於之事由，本院即難認定原告未休係可歸責於被告愛生公司，原告請求被告愛生公司給付特休之工資57,392元，即非有理，不予准許。
⒍未投保勞健保之損害：
①全民健康保險保險費及勞工退休金提繳等均明定於全民健康
保險法、勞工退休金條例，目的在於保護勞工之健康、生計與安定生活，而強制課予投保單位與雇主之義務，本質上具有社會性與強制性，自不容許私人間透過契約加以變更，亦不容許投保單位或雇主將其義務轉嫁予弱勢之勞工，論其性質乃屬民法第71條所謂之強制規定，勞雇雙方當不得以特約加以排除，果有此約定，亦為無效。
②原告主張受僱被告愛生公司期間，被告愛生公司未依全民健
康保險法（下稱健保法）第10條第1項第1款第2目、第27條第1項第2款規定，為原告加入健保並負擔每月應繳健保費，致原告須自行加入健保並負擔健保費，被告愛生公司係違反保護他人之法律，且因此無法律上原因獲利而致原告受有損害，爰依民法第184條第2項或民法第179條前段規定，請求被告負損害賠償責任或返還不當得利，其金額合計19,006元。經查，被告愛生公司未為原告負擔全民健康保險費，此為兩造所不爭執，而此強制性義務，是以，原告以最低薪投保薪資及每月應分擔之健保金額計算（見勞調卷第27頁），請求被告愛生公司應負擔如附表編號6所示19,006元之健保費，自屬有理由。
⒎失業給付費用：
①按具中華民國國籍者，年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工
，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人。又失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%按月發給，最長發給6個月但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。就業保險法第5條第1款、第16條前段、第16條但書定有明文。其立法目的，為提昇勞工就業技能，促進就業，保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活。又按，就業保險失業給付之請領條件為：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練者，此為就業保險法第11條第1項第1款所明定，因失業給付之立法目的，在於被保險人離職後具工作能力及繼續工作意願，惟仍無法經由就業服務機構推介就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，故於符合上開要件時，賦與請領失業給付之權利（就業保險法第1條規定參照）。
②原告既本於就業保險法第16條第1項但書規定請求被告賠償
其未能請領失業給付之損失，參諸上開立法目的，原告仍應符合離職後具有工作能力及繼續工作意願，且經求職仍無法就業之要件，始得認其受有相當於失業給付之損失。經查，原告已向公立就業服務機構辦理求職登記，其情形即符合就業保險法第11條規定得請領失業給付之要件，業經其提出高雄市政府勞工局訓練就業中心－勞動部勞動力發展署106年4月5日求職紀錄證明為證，準此，原告主張被告愛生公司未依法為其投保就業保險，致原告離職後無法請領失業給付，為有理由，本件原告因此所受損害，應以離職起前6個月平均月投保薪資，即第3組第16級之級距20,009元計算，被告愛生公司應給付原告108,043元（計算式：20,008元×0.6×9＝108,043），至於原告超出此金額之請求，難以准許。
⒏提繳勞工退休金：
①按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞退金個人專戶；雇主為本國籍勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。故雇主有為勞工按月提繳勞退金之義務，屬強制規定，雇主倘未依規定為勞工按月提繳，致勞工受有損害，勞工自得向雇主請求損害賠償。
②原告主張受僱被告期間，被告愛生公司未為依勞工退休金條
例第6條第1項、第14條第1項規定，按月依原告實際薪資提撥6％之勞工退休金，至原告所屬勞工退休金專戶，致原告受有損害，爰依同條例第31條第1項規定，及參照最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨，請求被告愛生公司將未足額提繳之金額合計133,398元，補提繳至原告勞工退休金專戶等語。經查，原告98年12月1日至105年12月31日每月薪資皆低於法定薪資，已如前所述，故應以基本工資計算勞工退休金，即被告應提撥之勞工退休金為62,005元（1,033,423×0.06＝62,005，小數點以下四捨五入），準此，原告得請求之勞工退休金為62,005元，至於原告超出前揭金額之請求，即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告與被告長庚醫院間之僱傭契約即不存在，從而，原告先位之訴主張兩造間僱用關係存在為無理由，被告應帶給付原告為無理由，應予駁回。至於原告備位之訴依據勞基法、勞工退休金條例、就業保險法之規定，請求被告愛生公司給付如主文第1項所示預告工資、資遣費、工資差額、應休假未休工資、未投保勞健保損失之金額與利息費用，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回，準此，原告得請求被告給付之金額共計441,634元（159,321＋21,009＋72,250＋19,006＋108,043＋62,005＝441,634）
七、本件所命給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為準駁之裁判，併此敘明。另被告陳明願供擔保聲請免為假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年6月29日
勞工法庭法官張茹棻┌──┬──────────────────────────────┐│編號│原告請求之項目及金額│├──┼──────────────────────────────┤│1│法定工資差額914,180元│├──┼──────────────────────────────┤│2│預告工資30,240元│├──┼──────────────────────────────┤│3│資遣費106,823元│├──┼──────────────────────────────┤│4│法定假日應休假而未休假之工資742,384元│├──┼──────────────────────────────┤│5│特別休假未休之工資57,392元│├──┼──────────────────────────────┤│6│未投保健保之損害19,006元│├──┼──────────────────────────────┤│7│失業給付之損失155,520元│├──┼──────────────────────────────┤│8│補提撥勞工退休金133,398元│└──┴──────────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月2日
書記官許麗珠