裁判字號： 臺灣 高等法院105年上訴字第1458號刑事判決
裁判日期：民國105年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1458號上訴人即被告 陳重瑞 （原名： 陳國華 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院105年度審訴字第242號，中華民國105年4月26日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第9521號、105年度毒偵字第472號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年12月3日下午2時許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○號之6住處內，以將海洛因置入針筒後注射進入體內之方式，施用海洛因一次。嗣於翌（4）日上午9時許，為警在其上開住處查獲，並經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官及上訴人即被告乙○○，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第63頁至第64頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實，業已於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第22頁反面、第60頁正反面，本院卷第65頁），而其為警查獲後所親自採取封緘之尿液經送驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年12月15日出具之濫用藥物檢驗報告各一份在卷可憑（見偵字卷第15頁至第17頁），足徵被告前揭任意性自白確與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開施用第一級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前於102年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度毒聲字第839號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣新北地方法院以102年度毒聲字第1101號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於103年9月12日停止處分執行完畢出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度戒毒偵字第76號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，五年內再犯本案施用第一級毒品罪行，揆諸上開規定，自應依法追訴處罰。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪；其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告曾於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度上訴字第4429號判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣（下同）六萬元，上訴後，經最高法院以96年度台上字第2274號判決駁回上訴確定；又於同年間再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第3903號判決判處有期徒刑三年六月，併科罰金九萬元確定。又上開二案之罪刑，復經臺灣新北地方法院以96年度聲字第2928號裁定定其應執行有期徒刑六年四月，併科罰金十三萬元確定，於99年10月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於101年6月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑。其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑。
（三）被告於本院審理時再次辯稱其有協助警方逮捕其毒品上游 曾登崙 及曾登崙的上游 謝志明 ，請求依此減刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與該正犯具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年台上字第5505號判決意旨參照）。經查，
１．關於被告辯稱其已供出自己的毒品來源為曾登崙部分：經原審函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊，被告是否於偵查中曾供出毒品上游並進而查獲等情，該大隊函覆說明「本大隊偵辦犯嫌曾登崙涉嫌販賣第一、二級毒品案，復經臺灣新北地方法院核發104年聲監字第001996號、104年聲監續字第001516號、001653號通訊監察書，針對 曾嫌 持用門號實施通訊監察發現，曾登崙曾販售第一級毒品海洛因予本案被告，復於104年12月4日持臺灣新北地方法院檢察署核發拘票拘提本案被告到案，依違反毒品危害防制條例解送臺灣新北地方法院檢察署偵辦。本案被告於104年12月8日主動向該大隊聯絡表示，願意協助該大隊查緝犯嫌曾登崙，並提供行蹤，本大隊進而於新北市○○區○○路○號前拘提犯嫌曾登崙到案，並當場查獲同車犯嫌謝志明持有第一級毒品海洛因三包（總毛重6.25公克）及第二級毒品安非他命八包（總毛重29.64公克）等證物，全案於12月23日將曾嫌等二人分別依違反毒品危害防制條例第
1、2項及第5條第1、2項移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦。」等語，有該刑事警察大隊於105年3月16日出具之北市警刑大一字第00000000000號函在卷可稽（見原審卷第46頁）。參以證人即上述拘提犯嫌曾登崙到案之員警甲○○於本院審理時到庭具結證稱：被告是104年12月22日主動打電話到大隊，前面因為在12月8日我們要查獲曾登崙的毒品案件時有拘提被告，因為我們懷疑被告有向曾登崙買毒品，所以我們有聲請搜索票去被告家中搜索，被告有在家，現場沒有搜到東西，後來在12月22日被告主動打電話來說他知道曾登崙的行蹤，在被告主動配合調查曾登崙之前，我們已經掌握被告有向曾登崙購買毒品的證據，我們有向新北地院聲請通訊監察，監聽曾登崙的行動電話，發現被告有向曾登崙購買毒品等語明確（見本院卷第59頁至第60頁）。是以，被告雖確有向警方供出其係向曾登崙購買毒品等情，然該大隊員警於被告主動供出前，即已由監聽電話查得曾登崙販賣毒品予被告之犯行，從而員警已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，且已先行發動偵查，故縱使被告供出施用毒品來源確為曾登崙，亦顯非因被告供述而查獲或進而查獲其他共犯或共犯者。
２．關於被告辯稱其更進一步供出曾登崙毒品來源為謝志明部分：
⑴依證人甲○○雖於本院審理時證稱：被告在電話中告知要
提供協助我們查緝曾登崙時，我們並不知道曾登崙會跟謝志明在一起，是我們和被告在現場等待曾登崙過來的過程中，被告跟曾登崙聯絡後，曾登崙向被告表示他跟謝志明在一起，要一起過來現場，被告告訴我們曾登崙要過來了，還說謝志明是曾登崙上游，我們是這時候才知道謝志明跟曾登崙的關係等語（見本院卷第61頁至第62頁）。似可認上開員警查獲謝志明涉嫌違反毒品危害防制條例案件前，被告曾向承辦員警表示謝志明為曾登崙毒品來源之上游。
⑵然證人甲○○於本院審理時另明確證稱：關於謝志明的部
分，當時我們是要查曾登崙，被告供出曾登崙行蹤時，我們到他供出的地點等待，現場剛好是謝志明跟曾登崙一起同車到場，我們當時沒有想到會有謝志明，我們在謝志明的車上有查獲安非他命及海洛因；我們是依照現場的分裝袋、磅秤是謝志明的，我們因此對謝志明販賣毒品有合理懷疑，但他們否認，後來沒有再調查謝志明販賣毒品的部分，曾登崙亦沒有供出謝志明是他毒品來源之上游，被告對於曾登崙與謝志明涉嫌販賣毒品的部分都沒有做筆錄，是因為被告不願意現身，他怕被報復，被告說他不想出面，被告頂多是協助我們查獲曾登崙等語綦詳（見本院卷第60頁至第61頁）。核與被告於警詢時僅供承其毒品來源為曾登崙，並未供述謝志明為其毒品來源曾登崙之上游賣家等語（見偵字卷第7頁至第11頁），於偵訊時另供稱：我是請曾登崙幫我拿毒品，但我不知道他的成本跟上游，也不知道他是跟別人拿還是合夥，因為我都是找曾登崙，謝志明是我在戒治所認識的，我有需要毒品都是找曾登崙拿等語（見毒偵字卷第39頁至第40頁），相互勾稽後，可認被告於曾登崙及謝志明遭查獲後，僅表示曾登崙為其毒品來源，並未指認謝志明有何提供其或曾登崙毒品之情事，甚至明白表示對於曾登崙提供毒品之成本及毒品上游為何均不知情。又曾登崙於調查過程中亦未供稱謝志明為其毒品來源之上游，承辦員警復無再予調查謝志明販賣毒品之事證，而謝志明該日遭查獲後除經原審法院認定其有施用第一級毒品之犯行判處有期徒刑十一月（見臺灣新北地方法院105年審訴字第674號判決），並無相關證據可認謝志明另有販賣或提供第一級毒品予曾登崙或被告之行為，當無從推斷謝志明與本件被告施用毒品之來源有何關聯，仍不得認謝志明係因被告之供述，而查出其為本件被告施用毒品之來源。
３．綜上所述，縱可認被告確有協助員警到場逮捕其毒品上游曾登崙，並進而查獲謝志明另有持有及施用第一級毒品海洛因之情事。然尚無任何證據可斷，有何因被告供述而查獲其所施用毒品來源因之其他正犯或共犯之情狀，自無從適用與毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併予說明。
三、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其五專畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟小康，且有母親、罹患癌症之父親及一名未成年子女需其扶養照顧之生活狀況，暨其犯後坦認犯行之態度及於偵查中配合警方查緝販賣毒品上游等一切情狀，量處有期徒刑七月核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認本案應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國105年8月18日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官陳春秋法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國105年8月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
Ⅰ施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅱ施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。