裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1325號刑事判決
裁判日期：民國105年08月18日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1325號上訴人即被告 張清福 選任辯護人 彭國書 律師上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第87號，中華民國105年3月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第5144號、第5192號、第5291號、第5521號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號3強盜罪部分撤銷。
甲○○犯強盜罪，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月。未扣案之犯罪所得黃金耳環壹對沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院102年度訴字第723號判決判處有期徒刑7月，並經本院103年度上訴字第175號判決駁回上訴確定；另因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院102年度審易字第898號判決判處有期徒刑9月確定，前揭二罪經臺灣新竹地方法院103年度聲字第1173號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年2月確定，於民國104年6月20日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，於104年11月6日上午9時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經基隆市○○區○○路○○巷時，見年老之 李蘇瑞月 獨自一人行走路旁，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，故將車輛駛至李蘇瑞月前方停車，下車走近李蘇瑞月，用力將李蘇瑞月壓靠在上開小客車後車廂上而施強暴，至使李蘇瑞月不能抗拒，而徒手強取李蘇瑞月耳上之圓勾式黃金耳環1對，得手後即駕駛上開車輛逃離現場。嗣104年11月21日甲○○因涉他案經警詢問製作筆錄，於有偵查犯罪職權之公務員發覺本件強盜犯行前，主動向員警供陳前述強取李蘇瑞月圓勾式黃金耳環1對犯行，而自首接受裁判。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：被告甲○○於本院 陳明 僅就原判決關於事實欄一（三）即原判決附表編號3強盜罪部分提起上訴，且撤回對原判決事實欄一（一）、（二）、（四）即原判決關於附表編號1、2、4詐欺取財罪、搶奪罪部分之上訴，此有本院準備程序筆錄及被告所具撤回上訴書狀可參（見本院卷第109、114頁），且本件未據檢察官上訴；是本案審理範圍為原判決關於附表編號3強盜罪部分，先予說明。
貳、證據能力部分：
一、被告於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人於本院表示同意做為證據及無意見而不予爭執（辯護人陳明除證人即被害人李蘇瑞月警詢證述外，均同意做為證據，見本院卷第111頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人、辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何強盜之犯行，辯稱：其只搶奪被害人李蘇瑞月耳上之耳環，沒有壓制被害人，當時跟在被害人後面，趁被害人來不及反應時拉走耳環，手沒有碰到被害人身體，只有碰到耳朵，為時甚短，倘其將被害人強行壓靠在後車廂上，被害人理當因而受傷，且警員為被害人製作筆錄時，距案發日相隔半年，被害人記憶不清陳述有誤云云。惟查：
（一）被告於104年11月6日上午9時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經基隆市○○區○○路○○巷，見年邁被害人獨自行走於路旁，便將車駛至被害人前方，下車徒手奪取被害人耳上圓勾式黃金耳環1對後逃逸等情，業據被告坦認在卷（見偵字第5521卷第10至11、61頁、原審卷第24頁背面、49頁背面、本院卷第109至110頁），核與證人李蘇瑞月於檢察官訊問及原審證述相符（見偵字第5521卷第
56至58、60至62頁、原審卷第66至68頁），並有車輛詳細資料報表、案發地點附近監視器畫面翻拍照片在卷可稽（見偵字第5521號卷第20、29至30頁），此部分事實堪以認定。
（二）被告雖辯稱：沒有施強暴壓制被害人，當時跟在被害人後面，趁被害人來不及反應時拉走耳環，沒有碰到被害人身體，只有碰到耳朵，為時甚短，倘有壓制被害人在後車廂上，被害人理當因而受傷云云。然查，上開事實，業據證人李蘇瑞月於檢察官訊問時具結證稱：其走在路上，被告開車停在路邊，車門打開擋住路走不過去，只好從被告車後繞路，但被告下車把其壓在後車廂上，搶走1對黃金耳環等語（見偵字第5521號卷第56至58、60至62頁）；於原審具結證稱：其從巷口走路出來，被告車子停在路中間，其本來要從車子左邊過，但被告開車門，其就繞去右邊要過，但被告下車「用身體很大力地把其壓制在車子的後車廂上」，其趴在車子的後車廂時，被告就雙手拔伊兩耳之純金耳環，耳環是圓勾型有穿過耳洞，過程中其向被告說「你怎麼拔我的耳環」，但被告沒有說話，時間大概是2、3分鐘，因為被告身手很好所以很快，其那麼老了也沒有辦法反抗，拔下耳環後，被告就馬上衝回車上把車開走等語甚詳（見原審卷第66至68頁），前後所述具體明確，互核相符，且被害人與被告並無怨隙，核無誇大虛構遭被告用力壓制在後車廂上至使不能抗拒而強行取走耳環情節，故意設詞誣陷被告入強盜罪之必要；參以被害人描述遭強取之耳環係穿透耳垂而過之圓勾式耳環，並非夾式等情甚詳，衡諸常情，穿戴此類耳環須依圓勾弧度自耳洞順勢繞出圓勾針，始能順利取下，則被告既猝然上前，違反被害人意願強取其雙耳上圓勾式耳環，自然必須壓制被害人意思及身體自由至雙耳上圓勾式耳環均順利取下為止，是被害人證述遭被告用力強行壓制靠在小客車後車廂上取走雙耳上之圓勾式耳環一對，無法反抗等節，與常情相符，堪信屬實。被告空言辯稱：未碰觸、壓制被害人，被害人記憶不清陳述有誤云云，顯與卷存事證不符，無非係事後卸責之詞，不足採信。至被告強取耳環時間長短、被害人有無受傷及實際有無抵抗等節，均無足否定被告強取被害人雙耳上前述耳環時，已施強暴壓制被害人意思、身體自由，至使不能抗拒之客觀事實。被告執此為辯，亦無可採。
（三）雖辯護人另為被告辯稱：被告既自首此部分強取被害人圓勾式耳環1對之犯行（詳後述），則無必要設詞掩飾施強暴之事，且被告前科紀錄顯示其行為模式一貫為搶奪，而強盜並非被告常習性作為，若被告真有強盜意圖，不可能僅強取耳環，必然繼續要求被害人交付身上其他值錢物品云云。然查，被告雖主動向具偵查犯罪權限之該管公務員供述本件強取被害人財物犯行，而自首接受裁判，然其供述前開強取被害人財物之基本社會事實究否該當強盜罪要件，應由法院依調查證據結果，適用法律妥為論斷；是所涉罪名為何，究與被告是否自首無涉，辯護人為被告辯稱：被告既自首本件犯行，則無卸責否認強盜犯行之必要云云，顯屬無據。又被告此前雖多涉搶奪犯行，有本院被告前案紀錄表可按，然行為人各次犯行之具體行為、犯罪情境有異，各次犯行如何論罪，法院應依卷存事證獨立判斷，辯護人徒以被告前案僅犯搶奪罪云云，指摘原判決就上開犯行論以強盜罪為不當，亦屬無稽。又行為人強盜財物多寡，依個案情節亦有不同，是辯護人執詞為被告辯稱：被告僅取走金耳環1對，未強取被害人其他財物，應認無強盜犯意云云，顯非必然，均無足為有利被告之認定。
（四）雖被告及辯護人聲請再行傳喚被害人，主張被告當日僅從被害人身後將其耳上黃金耳環彈開取下，並未施強制力將被害人壓制在後車廂上云云；然被害人業於原審交互詰問具結證述遭被告用力壓制強取耳環之過程明確，依刑事訴訟法第196條規定意旨，自無再依被告、辯護人聲請，就同一待證事實重複傳訊被害人為證之必要，附此說明。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、法律適用:
（一）按刑法上之搶奪罪，其為奪取他人所有物雖與強盜罪無殊，但搶奪行為係乘人不及抗拒而為奪取者而言，如果施用強暴脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪。至所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院20年非字第84號判例）。查被告將被害人強行壓在自小客車後車廂上，施強暴於被害人身體；且案發時被告正值壯年，體型魁梧，被害人則係八旬老婦，身材矮小，依其等年齡、性別、體能及案發情節以觀，被告將被害人用力壓制在自小客車後車廂上，而施強暴，客觀上已足抑制被害人意思及身體自由，致使不能抗拒，是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。
（二）被告前因犯罪受事實欄所示論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）按被告於犯罪未被發覺前，主動向該管公務員供認犯行，而自首接受裁判者，與刑法第62條規定自首之規定相符；至被告自首後於審判中對其犯罪事實及涉犯罪名有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據。查被告因涉他案經警詢問製作筆錄時，於有偵查犯罪權限之員警發覺其本件犯罪前，主動向員警供承本件犯行，並自首接受裁判等情，有被告警詢筆錄在卷可按（見偵字第5521號卷第10頁），雖被告以未對被害人施強暴手段至使不能抗拒等詞為辯，仍無礙其自首本件犯行之認定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重其刑後減輕之。
三、撤銷原判決改判之理由：原審審理後，認被告犯強盜罪之事證明確，援引刑法第328條第1項、第47條第1項、第62條前段等規定，據以論科，固非無見。然按刑法有關沒收之規定，業已修正施行，且依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時法諭知沒收（詳後述），原判決未及適用該等相關規定，容有未當。被告提起上訴，否認有強盜犯行，雖無理由，業如前述。然原判決既有前揭未洽之處，即屬無可維持，本院自應將原判決關於附表編號3強盜罪部分撤銷改判。
四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思正道取財，竟圖不勞而獲，強盜他人財物，侵害他人財產法益，影響社會治安及秩序，暨衡其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所得財物價值及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收：
（一）被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
（二）又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（三）經查：未扣案之被告強盜所得耳環1對，實際上未合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，且被告所陳已變賣等節尚無證據以實其說，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第328條第1項、第47條第1項、第62條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國105年8月18日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官何俏美法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國105年8月18日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。