裁判字號：臺灣彰化地方法院108年訴字第275號民事判決
裁判日期：民國108年10月21日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
臺灣彰化地方法院民事判決108年度訴字第275號原告 葉美華 訴訟代理人 陳浩華 律師複代理人 陳博芮 被告 陳麗容 上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告於民國105年1月22日以其所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前崙子段崙子小段93-2地號）土地應有部分6分之1、同段225地號（重測前崙子段崙子小段95-1地號）土地應有部分6分之2（下合爭系爭土地），向彰化縣北斗地政事務所以登記日期105年1月26日、北登資字第003870號，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元、清償日期105年4月22日、利息依照年息6％計算、遲延利息依照年息20％計算、違約金月息3分之普通抵押權（下稱系爭抵押權）與被告。然原告實際上僅取得借款20萬元。嗣被告於105年6月間向本院聲請核發支付命令，命「原告及訴外人 楊水勝 應連帶給付被告100萬元，及自100年4月23日起至清償日止，按年息6％計算之利息、違約金按月息3分計付及遲延利息按年息20％計付，並連帶賠償督促程序費用500元」，經本院核發105年度司促字第5383號支付命令確定。被告並持上開支付命令，向本院民事執行處聲請扣押原告對二林基督教醫院之薪資債權，經核發移轉命令，迄至108年3月26日止，已因強制扣薪獲償352,610元。
(二)然原告僅積欠被告借款本金20萬元，縱利息自105年1月23日起至108年9月30日止（合計為3年8月7日）依年息6％計算，僅48,576元（計算式：220,000元×6％×【3年+247/365】=220,000×6％×3.68=48,576元），原告積欠被告債務總額共計248,576元（計算式：本金20萬元＋利息48,576元＝248,576元）。又被告收取利息超過週年利率6％，為免雙重獲利，違約金部分應酌減至零。而被告經由強制扣薪受償352,610元，顯已逾原告積欠數額，系爭抵押權所擔保債權既已因清償而不存在，抵押權自應予塗銷，爰依所有權人之地位提起本訴訟，並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：緣楊水勝欲向伊借款，然伊認為楊水勝信用不佳，故由原告於105年1月22日提供其所有土地設定系爭抵押權，原告與楊水勝並於翌（23）日簽立抵押權設定借款證明書及借據，且共同簽發面額100萬元之本票與被告，以供擔保。楊水勝另陸續交付由其背書、發票人為顏序股份有限公司 賴美真 、面額共計96萬2,000元之支票6紙與伊。被告亦已依約交付962,000元借款本金，原告自應負清償之責。經被告聲請強制執行程序強制扣薪3分之1，僅受償352,610元，顯未足清償上開債務。原告既未全部清償借款，系爭抵押權所擔保之債權尚未消滅，其請求塗銷抵押權登記自無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於105年1月22日以其所有系爭土地，向彰化縣北斗地政事務所以登記日期105年1月26日、北登資字第003870號，設定擔保債權總金額100萬元、清償日期105年4月22日、利息年息6％、遲延利息年息20％、違約金月息3分之普通抵押權（即系爭抵押權）與被告。
(二)原告於105年1月23日與楊水勝簽立抵押權設定借款證明書及借據，並共同簽發面額100萬元之本票與被告。楊水勝另交付由其背書、發票人為顏序股份有限公司（下稱顏序公司）、法定代理人賴美真、面額共計96萬2,000元之支票6紙與被告。
(三)被告於105年6月間向本院聲請核發支付命令，命「原告及楊水勝應連帶給付被告100萬元，及自105年4月23日起至清償日止，按年息6％計算之利息、違約金按月息3分計付及遲延利息按年息20％計付，並連帶賠償督促程序費用500元」，經本院核發105年度司促字第5383號支付命令確定。
(四)被告持上開支付命令，向本院民事執行處聲請扣押原告對第三人二林基督教醫院之薪資債權3分之1，並核發移轉命令，迄至108年3月26日止已因強制扣薪獲償352,610元。
(五)原告及楊水勝除第四項所示金額外，並未清償被告其他款項。
四、兩造不爭執事項：
(一)原告主張系爭抵押權所擔保債權本金僅有20萬元，有無理由？
(二)原告主張業已清償完畢抵押債務，是否可採？
五、得心證之理由：
(一)系爭抵押權所擔保兩造間借款債務為22萬元：
1.抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三人為擔保債務人債務，就其不動產所設定之擔保物權，此觀民法第860條規定不難明瞭。又抵押權為不動產物權，依同法第758條規定，其設定非經登記，不生效力。故抵押權究竟係債務人為擔保自己債務所設定，抑或第三人為擔保債務人債務所設定，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院74年度台上字第1853號判決意旨參照）。
又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。
2.被告抗辯其已依約交付借款共計96萬2,000元與楊水勝，兩造間存有96萬2,000元借款本金債權云云，固據其提出抵押權設定借款證明書、借據、原告與楊水勝共同簽發之本票1紙、楊水勝背書之支票6紙等件為證（見本院卷第23、25、75至87）。然依系爭土地之土地登記第一類謄本所載，系爭抵押權登記債務人為原告、擔保債權種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人於105年1月22日所立消費借貸契約所發生之債務（見本院北斗簡易庭108年度斗簡字第104號卷宗【下稱斗簡卷】第39、51頁），依首揭說明，系爭抵押權所擔保之債權總類，自應以上開登記內容為準，亦即系爭抵押權所擔保債務範圍為兩造間借款債權，而不及於被告與第三人間債款債權，被告僅能依設定登記內容行使其抵押權人之權利。又觀諸上開抵押權設定借款證明書及借據，原告係債務人，楊水勝則擔任連帶保證人（見本院卷第23、87頁）。且依證人楊水勝到庭證稱：當時並未約定以原告所有土地設定抵押權，為伊個人債務作擔保等語（見本院卷第98頁）；證人 劉馨丹 亦證稱：原告設定系爭抵押權並無擔保楊水勝與被告間債款債務等語（見本院卷第111頁），益見系爭抵押權所擔保債務範圍僅有兩造間借貸債務，而不及於楊水勝與被告間債務，是被告抗辯系爭抵押權係擔保其與楊水勝間債務，而其已依約交付96萬2,000元與楊水勝，故兩造間存有96萬2,000元借款本金債務云云，尚無可採。
2.又依證人楊水勝證稱：伊於原告設定系爭抵押權以前，就有持支票向被告週轉，嗣因劉馨丹需要資金，故伊介紹被告與劉馨丹認識。然伊以支票借款額度已經額滿，被告要求必須設定抵押權才能再借款，故由原告提供土地設定抵押權與被告。因伊有積欠劉馨丹債務，故由伊跟原告向被告借款。系爭抵押權設定後，伊陸續持劉馨丹提供之支票，由伊背書向被告借款，借得款項以票面金額為準，總額約90餘萬元。劉馨丹取得款項大約20至30萬元，其餘用來清償伊積欠被告之債務等語（見本院卷第97、98頁）。證人劉馨丹則證稱：楊水勝知道原告有借貸需求，故介紹兩造認識，原告只有先辦理抵押手續，當天沒有借款，後來係由伊代替原告，與楊水勝一同去找被告借款，借得款項為22萬元，該筆款項係葉美華自行借貸。借款當天伊有交付附表編號2所示面額22萬元之支票與被告，之後就沒有再借其他款項，楊水勝也沒有轉交其他款項與伊等語（見本院卷第110頁）。參以被告自陳原告設定系爭抵押權後，伊陸陸續續交付96萬餘元之借款與楊水勝，其中一次劉馨丹亦在場等語（見本院卷第99頁）。
核以被告所提如附表所示6紙支票，並無面額30萬元之支票，是認證人劉馨丹證述向被告取得借款數額為22萬元，係屬可採。被告復未提出其他證據證明其有交付其他借款與原告，是認兩造間借貸債務數額應為22萬元。原告雖主張其僅有向被告貸得20萬元，然原告既係委由證人劉馨丹向被告借款，而非親自向被告取款，則證人劉馨丹所述為其親身經歷所為陳述，應較為可信。
(二)原告主張業已清償完畢抵押債務，是否可採？
1.抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限，民法第861條定有明文。
2.查兩造間存有22萬元借款本金債權債務關係，已如前述。又系爭抵押權登記之清償日期為105年4月22日、利息年息6％、遲延利息年息20％、違約金月息3分，為兩造所不爭執。
是依兩造上開約定內容計算遲延利息，尚不加計利息及違約金數額，其等間所存債務數額已達371,529元（計算式：借款本金22萬元＋遲延利息15萬1,529元【220,000×(105年4月22日至108年9月30日本件言詞辯論終結時：3+162/365)＝151,529，小數點以下四捨五入】＝371,529元），然原告僅清償352,610元，而未達上開債務數額，是原告主張系爭抵押權所擔保兩造間借款債務，已因清償而消滅云云，即難採認，從而，原告請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保債權已因清償而消滅，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，係不足採，從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年10月21日
民事第三庭法官鍾孟容以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月31日
書記官林婷儀支票附表：
┌──┬───────┬───────┬──────┬────┬──────┬─────┐│編號│金額（新臺幣）│到期日│發票人│背書人│付款銀行│支票號碼│├──┼───────┼───────┼──────┼────┼──────┼─────┤│1│165,000元│105年3月20日│顏序股份有限│楊水勝│彰化商業銀行│KN0000000│││││公司、賴美真││員林分行││├──┼───────┼───────┼──────┼────┼──────┼─────┤│2│220,000元│105年3月21日│同上│同上│同上│KN0000000│├──┼───────┼───────┼──────┼────┼──────┼─────┤│3│132,000元│105年3月25日│同上│同上│同上│KN0000000│├──┼───────┼───────┼──────┼────┼──────┼─────┤│4│165,000元│105年3月31日│同上│同上│同上│KN0000000│├──┼───────┼───────┼──────┼────┼──────┼─────┤│5│220,000元│105年4月18日│同上│楊水勝、│同上│LN0000000││││││ 余水木 │││├──┼───────┼───────┼──────┼────┼──────┼─────┤│6│60,000元│105年4月25日│同上│楊水勝│同上│KN0000000│├──┴───────┴───────┴──────┴────┴──────┴─────┤│合計962,000元│└───────────────────────────────────────────┘