裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第923號刑事判決
裁判日期：民國106年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第923號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許曉雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第5527號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院（現改制為臺灣高雄少年及家事法院）以92年度少調字第
581號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年5月14日執行完畢釋放，並經該院裁定不付審理確定。
又於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1932號判處有期徒刑9月確定。另因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第3859號判處有期徒刑1年確定，於101年6月1日縮刑期滿徒刑執行完畢。詎其仍不知警惕悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年
8月9日下午2時37分前76小時內某時，在不詳地點，以不詳之方式施用第一級毒品海洛因。嗣因其為受保護管束人，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人於105年8月9日下午2時37分通知甲○○到場接受採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室簽分臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第
159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5亦規定甚明。本件作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官及被告甲○○於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認施用海洛因犯行，辯稱：我於驗尿前有服用感冒藥，所以尿液才會呈現嗎啡陽性反應云云（院一卷第23頁至第25頁），經查：
(一)被告為受保護管束人，於105年8月9日下午2時37分，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人通知到場，並經觀護人採集其尿液送驗（因被告於102年間另犯毒品危害防制條例等案件，經本院分別判處罪刑確定後入監執行，於105年1月21日假釋出監而接受保護管束），而被告尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，可待因則係未檢出之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（偵卷第2頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵卷第3頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，復為被告於偵查及本院審理時所不爭執（偵卷第25頁背面，院一卷第24頁），而堪認定。
(二)被告於本院準備程序辯稱其於驗尿前有服用感冒藥水等情，並提出其所服用之甘草止咳水1瓶供本院拍照存證（院一卷第23頁至第27頁），經本院質以其服用之時間，被告供稱：
「我是在驗尿當日的前一天晚上買的，我記得買的時候已經天黑」、「買完後當天晚上有喝，隔天早上9點上班前有再喝1次」（院一卷第47頁），再質以其服用數量，則供稱其每次服用30cc，並進一步解釋其所服用數量超過甘草止咳水之外包裝所載建議用量「每次5毫升」，係因為藥局的人說如果比較嚴重就多喝一點，沒有副作用等情（院二卷第66頁及其背面，院一卷第27頁）。是依被告所辯，其於驗尿前天晚上及驗尿當日早上均有服用甘草止咳水，且服用之數量甚多。經本院函詢衛生福利部食品藥物管理署，服用卷附照片所示甘草止咳水後，尿液是否會呈現嗎啡陽性反應，經該署函覆表示：「來函所示藥物" 晟德 "甘草止咳水其主要成分含OpiumTincture（鴉片酊，內含嗎啡及可待因成分）。依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第4版記述：口服可待因後21小時內，約有施用劑量之86%由尿液排出，其中40-70%為可待因原態或其共軛物，5-15%為嗎啡或其共軛物。另DispositionofToxicDrugsandChemicals
inMan一書第10版之記述，服用可待因後，可代謝成嗎啡，尿液中可待因及嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，施用30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分」，有該署於105年12月22日FDA管字第1050053888號函可憑（院二卷第14頁）。經本院電詢該函文承辦人表示所謂口服可待因後24小時內，約有施用劑量86%由尿液排出，即表示尚有14%施用劑量（可待因）會在24小時後由尿液排出等情，有本院106年7月25日刑事案件電話紀錄可考（院二卷第61頁）。倘若被告所辯其於前日晚上服用含有可待因成分之甘草止咳水1次，翌日早上9點再服用1次，且每次服用數量各30毫升，均超過建議用量每次5毫升甚多，當日下午2時37分驗尿，距離其最近1次服用甘草止咳水之時間僅有短暫5小時之隔，依據上開函文說明，其尿液中應可檢出可待因成分，始為合理。然採集被告尿液送驗結果，竟未檢出可待因成分，顯見被告所辯其於驗尿當日早上服用含有可待因成分之甘草止咳水乙節，已與卷內所示客觀事證不相符合。
(三)再參以被告於105年8月9日驗尿後，於同年9月27日經檢察事務官詢問驗尿前有無服用藥物時，辯稱其有喝美沙冬、史丁諾斯、FM2、助眠藥及感冒藥水等情，並於庭後陳報其於105年10月20日前往高雄市立凱旋醫院就診之預約單、及於105年6月13日前往 幸生 診所就診之藥品單據各1紙（偵卷第25頁至第28頁）。然被告於偵查中始終未提出甘草止咳水之藥水罐，反而係提出其於上開庭訊後前往凱旋醫院就診之預約單、及其於驗尿前2個月前往幸生診所就診之藥品單據，並遲至105年12月15日本院行準備程序時，始提出甘草止咳水之藥水罐。然依被告於本院所供，該次驗尿係其最後
1次向觀護人報到，當時其已咳嗽到肺有點疼痛，咳出來的痰都是黃的，所以才會至藥局購買甘草止咳水（院二卷第67頁、第29頁），是當時既係被告最後1次向觀護人報到，且驗尿前1日有嚴重咳嗽症狀，因而向藥局購買甘草止咳水，並於驗尿前日及當日早上有大量服用之情形，被告理當印象深刻，且被告於105年9月27日接受檢察事務官詢問時，距其接受驗尿時，相隔僅1個月，應當記憶較為清楚，被告於該次庭訊，竟僅能抽象描述驗尿當時有服用感冒藥水，反而於距離驗尿時間長達半年之久後，而能於本院準備程序清楚明白指出其驗尿當日所服用感冒藥水即為甘草止咳水，如此已與常情有違。再佐以被告自承服用藥水之時間與其驗尿之結果不相符合，已論述如前，益徵被告上開所辯，非但有違常情，亦與卷內客觀事證不符，所辯要無可採。
(四)再者，被告於偵查中所辯其於驗尿前有服用美沙冬、史丁諾斯、FM2乙節，經本院向衛生福利部食品藥物管理署函詢上開藥物是否含有嗎啡或可代謝成嗎啡之成分，且將被告於偵查中所提出幸生診所開立之藥品單據（其上記載所開立藥品名稱為Modipanol），亦一併函詢該單據所載藥品是否含有嗎啡或可代謝成嗎啡之成分，經該署以106年7月13日FDA管字第1060027265號函覆表示，美沙冬（Methadone）、Flunitrazepam（FM2）、史丁諾斯（Stilnox）及幸生診所藥品單據所載藥品Modipanol，均不含嗎啡或可代謝成嗎啡之成分等情，有該函文在卷可按（院二卷第60頁）。是被告於
105年8月9日下午2時37分，接受採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，均非係其服用美沙冬、史丁諾斯、FM2或幸生診所開立之藥品所致，至為顯然。從而，被告於偵查中辯稱其因服用上開藥品致其驗尿結果呈嗎啡陽性反應乙節，亦無可採。
(五)綜上所述，本件有上開事證可憑，且被告所辯不可採之理由，已指駁如前。是本案事證已臻明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
1項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，即依法追訴或裁定交付審理。基上，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年5月14日執行完畢釋放，並經該院裁定不付審理確定，其於前開觀察、勒戒執行完畢後
5年內，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1932號判處有期徒刑9月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前開觀察勒戒執行完畢後，5年內再犯施用毒品犯行，則本件施用第一級毒品海洛因，應依法追訴處罰。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載前科情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌施用海洛因對於施用者身心之戕害甚鉅，而被告前因施用第一級毒品經觀察、勒戒後，仍於5年內再犯施用第一級毒品犯行，經本院以93年度訴字第1932號判處有期徒刑9月確定，已如前述，竟不知警惕，仍再犯本件施用毒品犯行，所為實屬不該，復斟酌被告教育程度為國中畢業，目前無業而無經濟收入，與父親及姐弟同住，未婚亦無子女（院二卷第66頁背面），另考量被告犯後態度及自制力不佳，對毒品之依賴情形甚重，實應使被告暫與毒品之誘惑隔離，促其斷絕毒害等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年8月15日
刑事第九庭審判長法官毛妍懿
法官呂明燕法官陳俊宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年8月16日
書記官鄭伃倩附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。