裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1399號刑事判決
裁判日期：民國96年01月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1399號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人顏文正律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第810號，中華民國95年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度核退偵字第166號、第167號；併辦案號：95年度偵字第4829號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）及仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）各壹支、電動車床壹台、電動鑽床貳台、鋼製鑽頭玖支、工業用鋼尺壹把均沒收。
事實
一、甲○○前曾因毒品案件，經本院判處有期徒刑3月，如易科罰金以300元折算1日，於92年11月21日確定，於93年1月29日入監執行，93年4月29日執行完畢出監（未構成累犯）。
明知未經許可不得製造可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍，竟未經中央主管機關許可，基於製造可發射子彈具有殺傷力手槍之概括犯意，於不詳時間起至92年11月17日因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官向台灣桃園地方法院聲請羈押獲准之日前某日為止，在臺北市○○區○○路臨69之1號住處，先以換裝土造金屬槍管之方式，將原不具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍，製造成可擊發適用子彈而具殺傷力之改造手槍
1支（槍枝管制編號：0000000000號），再以由原槍管彈室加裝土造金屬管之方式，將原不具殺傷力之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍，製造成可擊發適用子彈而具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）。嗣於94年7月14日下午3時許，經警持搜索票在甲○○所使用之停放在臺北市○○區○○街2段266號旁停車場之車號00-0000號箱型車上扣得具有殺傷力之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），另在甲○○上開住處扣得仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）各1支，以及甲○○所有用以製造上開改造手槍所用之電動車床1台、電動鑽床2台、鋼製鑽頭9支、工業用鋼尺1把，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併辦。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、訊據被告坦承於92年11月7日以前連續以換裝槍管之方式改造手槍，且其中仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之改造手槍確有殺傷力之事實，然否認扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍亦有殺傷力之情，辯稱：當時只是要裝飾一下才使用金屬改造，也沒有辦法組裝，因為原來槍壞了，伊想要修好，伊不認為那是改造槍枝，為何鑑定報告稱有殺傷力等語。惟查：
（一）被告於警詢中即坦承以扣案之電動車床、電動鑽床、鋼製鑽頭、工業用鋼尺等工具在上開住處製造上開改造手槍完成後，並曾經予以試射等情（見偵字第7618號卷第9頁），於偵查中也供稱：PPK那把可以發射子彈等語明確（見偵字第7618號卷第36頁）。於偵查時亦坦承自己研究將克拉克槍改造變成可以擊發，另華瑟廠（指PPK/S型槍）槍槍管也改造過等語（見偵字第7618號卷第22頁）。於本院審理時亦供承確有朝牆壁試射槍枝，且能擊發出去等語（見本院95年12月21日審判筆錄）。
（二）被告雖辯稱伊改造支槍枝雖然鑑定結果可以擊發子彈，但是一把是零件不足，另一把後面是塑膠材質，伊認為沒有殺傷力等語。然查被告於94年7月14日為警持搜索票於其所使用之停放在臺北市○○區○○街2段266號旁停車場車號00-0000號箱型車上及其臺北市○○區○○路臨69之1號住處所扣得之手槍2支，經原審送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定結果，認：其中①1支（槍枝管制編號0000000000），係由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝由原槍管彈室加裝土造金屬管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；②1枝（槍枝管制編號0000000000），係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能正常，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年8月19日刑鑑字第0940111914號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵字第7618號卷第56頁）。被告於偵查中經檢察官當庭提示鑑定報告，告以鑑定結果，被告尚且供稱：「沒錯，只有這2支有殺傷力」等語無訛（見核退偵字第166號卷第21頁）。雖被告及辯護人於本院審理時辯稱扣案槍枝僅係以性能檢驗法鑑定，未實際試射，無法證明有殺傷力云云，並請求以試射法重新鑑定。惟經本院函送內政部警政署刑事警察局以「實際試射法」鑑定結果，認：①1支（槍枝管制編號0000000000），裝填適用子彈（彈頭直徑約8.6mm，重約
5.2g，底火片約2.5片為發射火藥），經實際試射，測得彈頭速度為86公尺/秒，換算其動能為19.23焦耳，單位面積動能為33.10焦耳/平方公分。②1支（槍枝管制編號0000000000），裝填適用子彈（彈頭直徑約7.6mm，重約3.8g，底火片約2.5片為發射火藥），經實際試射，測得彈頭速度為95公尺/秒，換算其動能為17.15焦耳，單位面積動能為37.80焦耳/平方公分。③殺傷力相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層。此有該局95年11月1日刑鑑字第095014954號函1份在卷可憑。足見該二把改造手槍確足以穿入人體皮肉層而對人體具有殺傷力。被告嗣後辯稱：PPK那把手槍無法組裝，沒有殺傷力，被告僅係加以修好，不認為槍枝有殺傷力等語，與上開事證不符，實難遽信。被告上開所辯應係事後卸責之詞，容不可採。
（三）扣案之電動車床1台、電動鑽床2台、鋼製鑽頭9支、工業用鋼尺1把，被告於警訊時即坦承係其所有，於偵查及審理中雖否認利用上開工具改造前揭具有殺傷力之改造手槍等語（見核退偵字第166號卷第22頁）。然查：被告於警詢中即已坦承：「（你是如何改造該批手槍及子彈？）我是利用警方查獲之車床及鑽床將鐵管及槍管打通改造，並用裝飾用之子彈填裝火藥、底火改造」等語（見偵字第7618號卷第9頁），參以上開工具中之電動車床可供修飾、磨挫物體所用，電動鑽床及鋼製鑽頭，可供刨鑽及鑽孔使用，鋼尺可供量測槍管直徑使用，於「改造」手槍有各工具適用時機之時，均為常見之改造槍枝所適用之工具，佐以被告也自承係以換金屬槍管之方式製造改造手槍，更足徵該等工具應為被告製造改造手槍所使用，是認其於警詢中所為供述應與事實相符，而堪予採認，足證被告有製造上開2支具有殺傷力之改造手槍之行為。
（四）關於被告製造上開2支改造手槍之時間，被告雖於偵查中先供稱：「（在你家中扣到的槍彈何時改造的？）PPK的手槍約94年3月在家中改造的？」等語（見偵字第7618號卷第37頁），又供稱：「（何時地改造手槍？）去年（指93年）9月2日我因毒品案被放出來後，在我泉源路家中改造的，克拉克那支是之前就有的，其他的所有扣案物是我出獄後才買的。」、「（改造時間確定是去年？）對，2把槍都是，是去年9月我就開始陸續改造，整個改完2把槍是今年3、4月時」等語（見核退偵字第166號卷第22頁），檢察官乃據以起訴，認被告製造改造手槍行為之時間為自93年9月起迄94年3、4月止。然查被告於原審審理時改稱：「改造槍管都是入監服刑之前，出監後就換零件跟改變材質，最後何時換零件就不確定」、「（是否於92年11月7日入監，93年9月2日出監？）是」等語（見原審卷第38頁）。於本院審理時則稱：「（槍枝是何時開始改造？）被抓到之前很久了。我出獄之前陸陸續續有空改造的。（是否是九十二年十一月十七日之前？）是。但之前多久，我不確定」（見本院95年6月16日準備程序筆錄）。「（何時改造？）很久以前。（被抓到前多久？）被抓到前很久。我並不是專門在改造，只是自己的玩具壞掉而已。（你究竟是何時改造？）有的時候有時間的順便去整理一下，沒有很多時間可以去弄。（為何有時說是九十三年三月，有時說是九十三年九月到九十四年三、四月？）真的沒有辦法回答」等語（本院95年9月21日審判筆錄）。「（你是何時開始製造？）被羈押前很久了，而且我不是製造，我只是買來玩」等語（見本院95年12月21日審判筆錄）。參酌被告上開供述，可確定被告對於改造槍枝之起始時間無法確定，至於改造之最後時間雖於偵查時曾供稱在出獄之後至94年3、4月間仍有換零件等行為，惟嗣後復改稱均在被抓到入監之前改造。本院審酌槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1月26日修正公佈，於同年1月28日施行，修正後之新法，將「未經許可，製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者」之處罰，自舊法第11條第1項移至第8條第1項，並將法定本刑從「五年以上有期徒刑、併科新台幣一千萬元以下罰金」，修正提高為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」，而連續犯實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題，故如適用適用新修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項處斷，對於被告顯然不利。惟參以被告所供在94年3、4月間仍有改造行為等語，既前後所供不一，且嗣後又改稱係在其被抓入監服刑（即92年11月17日）之前改造，上開就有關製造時間之認定，除被告上揭不利於己之供述外，並無其他積極證據足資證明，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，自應以被告上開於原審及本院審理中所陳述之製造時間為本件適用法律之基準時點，併予敘明。
二、綜上所述、本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
貳、論罪部分：
一、新舊法比較：查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過、於94年2月2日公布，訂於95年7月1日施行，其中修正第2條、38條、第42條、第47條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於從刑則附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
經查：
（一）按被告換裝槍管製造改造手槍之行為被查獲後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條、第11條，於94年1月26日經修正公布，同年月28日生效，原第11條條文刪除，該條文原規範之其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，移至同條例第8條，而與鋼筆槍等槍枝列於同一法條處罰。修正前之該條例第11條第1項係規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣00000000元以下罰金」；修正後同條例第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣00000000元以下罰金」。比較新舊法，行為後之法律並非有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，自應以修正前之舊法有利於被告，就本案被告換裝槍管製造改造手槍行為部分，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定論處。
（二）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。
（三）刑法第42條亦於94年2月2日修正，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日」，又據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日」，是以，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定罰金易服勞役之折算標準。
二、核被告上開換裝槍管製造改造手槍之所為，係犯94年1月26日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告製造槍枝後持有槍枝，持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次製造具有殺傷力槍枝之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依修正前連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。然被告製造上開改造手槍之數目並非僅止於單一，且製造後持有改造手槍之時間也非屬短暫，又內政部曾於93年6月28日以台內警字第0930103600號函公告辦理「槍砲彈藥刀械管制條例」第18條第2項自首期間等事項，實施期間自93年7月1日起至9月30日止，共計三個月，被告於92年11月17日雖因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官向台灣桃園地方法院聲請羈押獲准，93年1月29日因執行事實欄所載之有期徒刑3月入監，於93年4月29日執行完畢出監，接續羈押至93年9月2日當庭釋放出所，有本院被告前案紀錄表在卷可按，然被告既於93年9月2日出所，斯時仍在內政部公告自首期間內，被告竟未曾依此正當路徑報繳扣案之改造手槍，並持有上開有殺傷力之改造手槍達數月以上之久，迄員警持票搜索始行查獲，類此犯行並不足以引起一般人之同情，衡情仍無可憫恕之處，應無刑法第59條之適用，故辯護人為被告辯護請依刑法第59條之規定減輕其刑等語，尚屬無據，併此敘明。
參、撤銷改判理由及科刑部分：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查94年2月2日修正後刑法第42條第3項前段關於易服勞役折算標準之規定已於95年7月1日修正公布施行，依上揭說明修正後之規定較有利於被告，原審未及審酌比較新舊法之適用，容有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決量刑過輕等語；被告提起上訴，其猶執陳詞否認犯罪，上訴固均無理由，惟因原判決既有上揭可議之處，爰由本院撤銷改判，並審酌被告無故製造具殺傷力之手槍，嚴重危害社會安全，影響社會治安甚鉅，然被告未曾攜帶外出犯案，並參酌其品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪後尚能坦承改造槍枝之態度等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣20萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
二、扣案之仿GLOCK廠27型半自動手槍之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）及仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）各1支，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另在被告上開住處所扣得之電動車床1台、電動鑽床2台、鋼製鑽頭9支、工業用鋼尺1把，為被告所有，業據被告供承在卷（見原審卷第37頁），並供被告本件改造上開手槍2支所用之物，已如上述，應依刑法第38條第1項第2款規定，均併予宣告沒收之。
至員警於同日在被告住處所扣得之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）、仿北美武器公司之轉輪手槍製造之小型金屬玩具轉輪槍（槍枝管制編號0000000000）、仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍1支（槍枝管制編號0000000000）各1支、子彈22顆、彈匣4個、槍管3個，另在被告所使用停放在臺北市○○區○○街2段266號旁停車場之箱型車上所扣得之彈匣1個及子彈3顆，經送鑑結果，其中手槍及子彈均無殺傷力，彈匣及槍管也非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670638號公告之槍砲彈藥主要組成零件，有卷附之內政部警政署刑事警察大隊前開鑑定書及內政部94年9月13日內授警字第0940101248號函（見核退偵字第166號卷第2頁）可考，並非同條例所列管之槍、彈或槍砲之主要組成零件，爰不另依上開規定為沒收之宣告，附此敘明。
肆、無從併辦，應退還檢察官處理部分：
一、臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第4829號、3113號檢察官併辦意旨略以：被告甲○○於民國94年4、5月間至95年2月間止，在臺北市○○區○○路臨69之1號住處，利用所有手動研磨機、研磨工具27支、鑽頭4支、鉗子3支與銼刀4支等物品改造槍枝，經警於95年2月16日，前往上開住處搜索，除搜得上開工具外，並在床上扣得待改造手槍2支、彈匣2個、改造子彈4顆，在床邊黑色袋內扣得改造槍枝1支、槍管1支、彈匣1個、一般火藥0.8公克、底火145顆，另在桌上扣得安非他命吸食器1組、安非他命殘渣袋1只（另案偵查）、拋棄式彈殼38顆、顆粒火藥1公克，在電視機旁查獲使用過拋棄式彈殼4顆、老虎夾2臺與切斷器1臺等物品。併辦部分之改造槍枝與製造子彈之犯行間，有想像競合之裁判上一罪之關係，而本件被告甲○○改造槍枝之事實與原起訴之改造槍枝犯罪事實之間，時間緊接，所犯係構成要間相同之罪，顯係基於概括犯意為之，有連續犯之裁判上一罪關係，爰依法移請一併審理等語。
二、惟查：
（一）併辦部分扣案之證物經臺灣士林地方法院檢察署送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為①改造手槍半成品1支（槍枝管制編號0000000000），認係仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，經檢視，槍管內具阻鐵、滑套不具槍機，無法供發射彈丸使用，依現狀，認不具殺傷力。②改造手槍半成品1支（槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍機而成支改造手槍，經檢視，槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，依現狀，認不具殺傷力。③改造手槍半成品1支（槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA廠84型半自動手槍所製造槍枝之金屬滑套（不含槍機與撞針）、槍身（扳機故障）與彈匣。④送鑑改造子彈無火藥8顆，認均係具直徑約8.93mm金屬彈頭之土造子彈，經檢視，不具火藥及底火，均非為完整之子彈，認均不具殺傷力。⑤送鑑使用過拋棄式彈殼4顆，認均係玩具金屬彈殼。⑥送鑑底火火藥1包，認分係玩具底火帽、玩具底火片。⑦送鑑改造槍管1枝，認係土造金屬槍管半成品。⑧送鑑拋棄式彈殼38顆，認均係玩具金屬彈殼。有內政部警政署刑事警察局95年4月3日刑鑑字第0950026861號槍彈鑑定書在卷可憑（見95年度偵字第4829號卷第10頁至第15頁）。又被告雖承認扣案物為其所有，但否認改造，僅供稱該槍枝及子彈是伊用來觀賞及把玩用的等語（參95年度偵字第3113號卷第8頁至第10頁、第44頁）。
（二）被告既否認改造槍枝，而扣案之槍彈經鑑定結果均不具殺傷力，此部分自從證明被告犯罪，自難認併辦部分與本案具有連續犯裁判上一罪之關係，，本院就此部分自無從併予審酌，應予退回，另由檢察官為適法之處置。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（94年1月28日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國96年1月4日
刑事第七庭審判長法官許錦印
法官蔡光治法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國96年1月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。