裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第3069號刑事判決
裁判日期：民國90年11月22日
裁判案由：證券交易法等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第三Ｏ六九號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳倉富右列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服台灣宜蘭地方法院九十年度易更字第二號中華民國九十年七月三十一日第一審判決（起訴案號：八十九年度偵字第三四三二號），本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣宜蘭地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國八十九年三月間在宜蘭市○○路○段○○○號
三、五樓及六十四號四樓、同路段第一百零二號四樓、及宜蘭縣○○鄉○○路○○號六樓開設協和世紀開發有限公司（下稱協和世紀公司），惟未經宜蘭縣政府辦理設立登記；又於同年七月間，在宜蘭市○○路二之四十五號二樓、同路段第五十號六樓開設向宜蘭縣政府申請登記營業項目為資訊軟體服務業、投資顧問業之逢振國際開發有限公司（下稱逢振公司）。甲○○明知公司未經設立登記，不得以公司名義經營其他業務，且公司不得經營登記範圍以外之業務及經營證券服務事業應經主管機關核准、非證券商不得經營證券業務，且逢振公司並非證券商，亦未向主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會申請核准經營證券業務，竟自八十九年三月起，先後利用協和世紀公司及逢振公司之名義，以透過各未上市、櫃公司設在各證券公司之股務代理部門，與有意釋出股票之未上市、櫃公司股東直接聯繫確認股票釋出張數、價格及繳款方式後，即招募大批業務員，以類似直銷之方式，向不特定人販售未上市、櫃股票，而客戶在買進股票前，須先填寫股票認購書暨收據，並向該公司業務員繳交股票款項，該公司收到股票款項後，即匯入釋出股票之公司股東所指定之帳戶內，俟股款確定入帳後，即向各證券公司之股務代理部門領取股票，再由營業員轉交客戶簽收之模式，經營證券服務事業，並從中賺取手續費用，迄同年十月十九日始為警查獲時，共已獲利新臺幣七百九十四萬九千元。因認甲○○涉嫌違反公司法第十五條第一項、第十九條第一項及證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項之規定，而分別涉有公司法第十五條第三項、第十九條第二項及證券交易法第一百七十五條（按違反證券交易法第十八條第一項及四十四條第一項之規定，均係依同法第一百七十五條處罰）等罪嫌。
二、原審以被告甲○○被訴違反公司法第十九條第一項未經設立，不得以公司名義經營業務之規定而應依同法第二項科刑、違反證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項非證券商不得經營證券業務之規定，而應依證券交易法第一百七十五條規定處刑等罪，業經判決確定在案（參見台灣宜蘭地方法院簡易庭八十九年度宜簡字第一０六號刑事卷宗，已於九十年二月二十七日確定）。而本件檢察官聲請簡易判決處刑書上載被告於八十九年三月間起至同年十月十九日止復有如理由一所載之犯罪事實，然此部分應與上揭判決確定部分有連續犯之裁判上一罪關係，因而不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，固非無見。
三、按刑法第五十六條所定之連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，所謂基於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，司法院大法官會議釋字第一五二號解釋、最高法院七十年台上字第六二九六號判例足參。
四、經查：被告自八十八年七月起，在宜蘭市○○路○段○○號三、五樓及六四號四樓、一０二號四樓，未經設立登記即擅自以翔智科技公司（嗣改為翔智實業公司，下略稱翔智科技）名義對外經營證券交易業務，買賣未上市、上櫃之公司股票，迄八十九年一月二十七日被查獲，經原審以被告違反公司法第十九條第一項、證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項，於九十年一月十一日判處罪刑，並於同年二月二十七日確定在案，固有原審八十九年宜簡字第一０六號刑事簡易判決附卷可憑（下略稱前案，見台灣宜蘭地方法院九十年易字第一九四號卷第七頁），而查本件公訴意旨，被告犯罪時間於八十九年三月間起至同年十月十九日止，係在該案判決之前，且起訴事實亦係被告涉犯公司法第十五條第一項、第十九條第一項、證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項，惟查：
㈠被告於警訊時已供承「我於八十八年四月八日曾開設翔智科技擔任負責人，後
因違反證券交易法停業，至八十九年三月間另行開設協和世紀開發有限公司，直至八十九年七月初我新申請之逢振國際開發有限公司公司執照核准後，即將協和公司併入逢振公司，並以逢振公司名義對外經營。」（見偵查卷第二頁反面）。
㈡被告亦於原審坦承「八十九年一月被查獲後就沒有經營。」、「因為被查獲後
業界盛傳可以就地合法，所以我就再繼續營業。」、「協和世紀是接朋友的公司。」（見原審卷第二四頁、第二四頁反面、第二五頁）。
綜上被告所述，顯見被告於八十九年一月二十七日被查獲後即停止翔智科技之營業，嗣於同年三月間因業界所傳耳語，始接手友人以協和世紀公司名義、再續以逢振公司名義經營證券買賣，是被告所犯前案與本件犯行是否始終基於一個犯意而出於同一預定犯罪計劃進行，非無研求餘地。另被告雖於原審提出「澎湖灣開發公司股票認購書暨收據」九份（見原審卷第三八頁），辯稱：被告於八十九年（原判決誤載為九十年）一月二十八日至三月八日仍繼續從事未上市股票買賣云云，非僅與被告於前開所供矛盾，且遍查其上均無被告之簽名或相關公司之記載，僅有登載認購人 賴清正 等，及經手人 胡國新 等若干人姓名，而原審未傳喚關係人調查，即以該認購書逕認被告於前案被警查獲至偵審階段，仍持續經營證券交易業務，亦似嫌速斷。
五、綜上，原審未詳為前開之調查，即認本件與前案具連續犯之裁判上一罪關係，為前案判決效力所及，而諭知免訴之判決，尚有未合，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決應予撤銷，並為被告之審級利益計，諭知發回原法院，另為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百七十二條判決如主文。
中華民國九十年十一月二十二日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官王炳梁法官李世貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國九十年十一月二十二日