裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年軍上字第6號刑事判決
裁判日期：民國101年07月23日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度軍上字第6號上訴人即被告 黃耀生 選任辯護人 郭季榮 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院100年度上重訴字第3號中華民國101年3月21日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署100年度偵字第94號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於公務員侵占公有財物罪部分撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（原判決關於公務員侵占公有財物罪，共2罪）部分：
一、本件原判決認定上訴人即被告黃耀生（下稱被告）有如原判決事實欄所示「於民國100年3月及4月間某日，分別基於侵占公有財物之犯意，意圖為自己不法之所有，於該管分隊長室內，先後2次以其所保管之該艇櫃存現金保險箱鑰匙開啟該保險箱，自其實力支配之櫃存現金中提取公款據為己用，各侵占公款現金新臺幣（下同）5,117元及4,827元，合計9,944元既遂」，共2罪，因認上訴人犯貪污治罪條例第
4條第1項第1款「公務員侵占公有財物罪」，維持國防部南部地方軍事法院均各判處有期徒刑4年、褫奪公權3年。
二、上訴意旨略以：㈠原判決顯有理由矛盾違背法令之處。
⑴按「貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪、及
第6條第1項第3款侵占職務上持有之非公用私有財物罪之成立，除須依據法令從事公務之人員主觀上有不法所有之意圖外，並須以行為人自己持有之公有財物或職務上持有之非公用私有財物，變易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，為構成要件」（最高法院85年度臺上字第4842號判決意旨參照）。
⑵原審判決於事實欄僅記載「被告具有督導該艇全般事務、管
理定額經費，並負有審查、核定及抽查櫃存現金使用之法定職務權限，基於侵占公有財物之犯意，意圖為自己不法之所有，分2次各侵占公款現金5,117元及4,827元，合計9,944元既遂」等語，於事實及理由欄內並無記載該櫃存現金為被告所持有，變易所有而逕為所有人之行為（櫃存現金保管人為艇附 蘇華鴻 ）。
㈡被告自白之動機與原因，原審未於理由中載明，顯有理由不備之違誤。
⑴按「依常理，凡人皆知犯罪應接受法律之追訴與處罰，人亦
有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實施犯罪，又無替他人頂罪或隱含其他目的之情形，衡情應不致在其自由意志之下任意自白犯罪。而強盜、殺人、強制性交罪或該等罪名之結合犯，均屬刑度極重之罪，常人尤不可能在其自由意志之下，無端虛構犯重罪之事實，而自陷於重刑處罰之危險。復按犯罪行為之內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱「行為之秘密性」。因此對於被告任意性之自白，欲判定其自白之真偽，除應調查有無其他補強證據之外，仍應詳究其自白之動機，以及其自白內容是否已暴露行為之秘密性，始足以判斷其自白之真偽，而得發現實體之真實，形成公正之裁判」（最高法院92年度臺上字第4387號判決意旨參照）。又按「被告任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替圖使犯人隱避或別有目的者，欲論斷被告任意性之自白，是否與事實相符，除應檢視是否有證據足資補強外，更應詳查其自白之動機、原因、取得之過程等一切情況，並參酌卷內調查證據之結果，綜合研判，資為認定」（最高法院96年度臺上字第2902號判決意旨參照）。
⑵被告辯稱：「單位安全檢查在我筆記本搜到禮券後，中隊長
吳兆成 少校把我叫進房間，開始一件一件的問我，當時我感覺他已經認定是我了，我為了要平息事件，讓此事早點落幕，並詢問隊長是否只要我承認所有事情，並歸還遭竊所有金錢，他是否願意就讓此事到此為止，不再繼續追查下去，他當時表示如果我願意承認並歸還所有失竊金錢，就代表所有事情都是我做的，他就會到此為止，不會讓這些事情讓上面知道，所以我才會承認」等語。被告所以自白，其動機與原因顯然認為長官已鎖定是被告所為，被告為平息事件，因此才承認。揆諸上開判決意旨，原審並未於理由中敘述被告自白之動機與原因，只認定被告之自白並無強暴、脅迫等情事，而具任意性，原審判決顯亦有不備理由違法之處㈢被告之自白與證人蘇華鴻證述遺失第二次櫃存現金之時間不
符；且該櫃存現金之保險箱並無被告之指紋，顯見被告自白與事實不符。
⑴被告自白2次櫃存現金所竊取之時間為100年3月中旬，此
與證人蘇華鴻證述2次發生時間分別為100年3月及4月不符；且被告自白書所書寫之金額為1萬元，亦與2次失竊之金額共9,944元不符。
⑵證人 劉諺鴻 於100年5月1日偵訊證稱：「案發之前並沒有
看見艇長有開啟情事」等語；且卷內憲兵司令部刑事鑑識中心指紋鑑定報告之鑑定結果，扣案保管箱並無被告指紋，顯見被告自白與事實不符。
三、惟查：㈠按侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自
己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限（最高法院92年臺上字第1821號判決意旨參照）。
㈡被告為海軍艦隊指揮部情報處上尉空業官，於99年12月1日
至101年2月29日間，任職海軍海蛟大隊第三中隊飛彈快艇第24號艇上尉艇長，係該艇之主官。而依：
⑴海軍海蛟大隊各艇定額經費管理作法規定第2點「經管財務
人員：光六艇及海鷗艇各指派1員上士以上幹部（艇長為主官為櫃存現金抽查員、艇附為審核人員，均不得為現金保管人）管理各艇定額經費（各艇需設置週轉金登記簿、購案管制簿、現金檢查簿、自我檢查表第4個卷夾）」（見偵二卷
4頁），明定艇長為主官，不得為櫃存現金之保管人。⑵國軍軍風紀維護實施規定第3編第2章公款法用第1節要求
重點第32101條第5款「各級主官（管）對於單位之各項財物、款項，應善盡督導、檢查之責並督促所屬貫徹遵行」（見偵二卷21頁）、第32201條第3款「對於財務人員經管之財物，每月至少檢查2次，以核對其櫃存金、國庫帳戶結存數、各項收支憑證與帳面記載相符及有無未收、無利可圖收或遲延收帳情事」（見偵二卷164頁），明定主官（管）為單位各項財物、款項之督導、檢查人員。
⑶國軍基層單位財務管理作業手冊第2章單位主官（管）之責
任及應行注意事項第0202條「主官（管）不得親自收付或保管公款，亦不得利用職權擅自勻支、挪用公款」（見偵二卷26頁）、第0203條「對於經管財務人員之遴選．．．等」中說明保管人係由主官律定，而24艇櫃存現金保管人業由上尉艇長（即被告）律定由少尉艇附蘇華鴻負責保管，上尉艇長則負監督之責（見偵二卷26、151頁）；及第5章第4節第0508條「單位所經管之現金，除少量櫃存現金外均應按規定存放當地國庫（郵局），櫃存現金上限額度由單位主官依現金安全考量及實際任務需要適宜核定，並注意經常檢討調整及檢查，以維現金安全」（見偵二卷169頁），明定主官（管）須指定適當之人保管現金，不得親自收付或保管公款，而24艇櫃存現金保管人則業經律定為蘇華鴻。
⑷綜上所述，依上開規定，單位主官（管）應指定單位各項財
物、款項之保管人，並負有對單位各項財物、款項督導、檢查之責，自非該各項財物、款項之保管人，如督導、檢查之人，亦為財物、款項之保管人，勢必權責不分，自無法達到財務管理之督導、檢查效果。
㈢是原判決既認被告為對24艇各項財物、款項負有督導、檢查
之責，並已律定蘇華鴻為24艇櫃存現金保管人；則被告基於其主官身分有督導、檢查櫃存現金之責，而持有24艇櫃存現金保管箱之密碼、鑰匙，是否即得依此認為本件櫃存現金為被告現實持有中，自屬有疑。原判決就此並未釐清、說明，自嫌理由不備。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認於原判決關於此部分，有撤銷發回之理由。
貳、上訴駁回（即營區竊盜罪，共4罪）部分：
一、本件原判決認定被告有如原判決事實欄所示：「⑴於100年
3月間(詳細日期不詳)，分別基於竊盜犯意，意圖為自己不法之所有，於營區其寢室內，先後2次徒手竊取同寢室蘇華鴻少尉皮夾內現金3,000元及2,000餘元既遂」、「⑵於
100年4月18日某時許，基於竊盜犯意，意圖為自己不法之所有，於營區其寢室內，徒手竊取同寢室 馬聖恩 少尉皮夾內現金2,000餘元既遂」、「⑶於100年4月18日8時許，該管分隊長劉諺鴻上尉交代被告至聯合辦公室中隊輔導長 朱志平 上尉辦公桌抽屜內拿取3個空紅包袋，以作為發放禮券儀程之用，詎被告竟基於竊盜之犯意，意圖為自己不法之所有，徒手竊取朱志平職務所保管，置於空紅包袋下方之每張面額為100元之『7-ELEVEN統一超商股份有限公司』商品禮券
8張既遂（合計價值800元）」，共4罪，因認被告犯陸海空軍刑法第76條第1項第8款、刑法第320條第1項「營區竊盜罪」，維持國防部南部地方軍事法院各判處有期徒刑6月（3罪）、8月（1罪）。
二、上訴意旨略以：㈠被告自白之動機與原因，原審未於理由中載明，顯有理由不
備之違誤─理由同上開壹二㈡㈡被害人蘇華鴻、馬聖恩皮包內之3,000元、2,000元、3,000元，並非被告所竊取。
⑴被害人蘇華鴻於偵訊、審判中均稱其皮夾內有4,000元，若
被告有此部分竊盜行為，何以蘇華鴻皮包夾內尚餘有1,000元未竊取？⑵被告雖於偵訊自承蘇華鴻曾拿其皮夾內女朋友照片給被告看
，因而被告有摸過蘇華鴻皮夾；被告並曾為確認皮包何人所有，而動過馬聖恩的皮包；惟皮包上均無被告之指紋。
⑶因馬聖恩曾向被告提及提及失竊金錢，故被告能於自白書中
詳細記錄失竊之時間及金額；惟並無人親眼目睹被告竊取，自不能以被告嗣後書立之自白書，認定係被告所為。
㈢被告是否竊取禮卷800元，尚有疑義。
被告雖於偵訊自承於100年4月19日在筆記本發現800元禮卷，且編號B5-1禮卷發有被告左拇指指印；惟如被告係竊取
800元禮卷，何以只有1張禮卷有被告指紋，亦不能排除有人將禮卷放在被告筆記本內，被告只是曾翻閱過而有指紋。然原判決並未對上開被告之答辯予以說明何以不加採納，顯有違反軍事審判法第197條第15款之違法。
三、惟查：㈠按軍事審判法第181條第5項規定，當事人不服高等軍事法
院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。又按「有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應記載其理由，否則即有判決理由不備之違法。然上開所謂有利於被告之證據，係指該證據倘予採納，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷。若與待證事項無關，不具調查之必要性，縱未為調查，或未於判決理由內特加說明，均無違背法令可言」（最高法院95年度臺上字第1271號判決意旨參照）。
㈡原判決就被告上開「我為了要平息事件，讓此事早點落幕，
並詢問隊長是否只要我承認所有事情，並歸還遭竊所有金錢，他是否願意就讓此事到此為止，不再繼續追查下去，他當時表示如果我願意承認並歸還所有失竊金錢，就代表所有事情都是我做的，他就會到此為止，不會讓這些事情讓上面知道，所以我才會承認」等辯解，及認定被告之自白，未受不正方法違法取供，係出於自由意志下所為之理由，均已詳載在判決理由中（見原判決書2-3、16頁）；且上訴人於原審就其所書立之自白書之證據能力並未爭執（見原審卷50頁背面），復於100年5月1日偵訊中供陳：「自白書是出於我自由意願所書寫，中隊長及分隊長並沒有逼迫我」等語（見偵一卷155頁）。是原判決就此部分認定，並無任何違背證據法則可言。
㈢原判決就「被告自白竊取被害人蘇華鴻皮包內之3,000元、
2,000元，被害人馬聖恩皮包內之3,000元，及竊取禮卷
800元之事實；認與扣案之『7-ELEVEn統一超商股份有限公司』商品禮券8張經憲兵司令部刑事鑑識中心指紋鑑定結果，其中編號B5-1禮券與被告左姆指特徵點相符；且有證人即分隊長劉諺鴻上尉偵訊、第一審證稱：『後來在黃耀生的筆記本中找到禮券8張，經由隊長吳兆成少校比對禮券上編號，發現與輔導長所遺失禮券編號相符』等語；證人中隊長吳兆成少校於偵訊、第一審證稱：『100年4月23日在黃耀生寢室左邊抽屜，發現黃耀生個人筆記本中有8張，每張100元禮券；黃耀生於24日承認及書立自白書，有竊取蘇華鴻及馬聖恩皮包內現金』、『找到遺失的禮券後，一開始黃耀生不承認，之後我們告訴他澎湖地區，只有我們單位有購買禮券，我們會去7-ELEVEn做禮券編號比對，他聽到後就承認有拿禮券』等語，證人中隊輔導長朱志平上尉於偵訊、第一審證稱：『發現禮券遺失後，分隊長告訴我有請黃耀生去我抽屜拿紅包袋，我就去問黃耀生，但他說拿紅包袋時就沒看到禮券，後來在黃耀生筆記本內查到金額相符的禮券，黃耀生有坦承拿禮券一事』、『有一天早上馬聖恩向我報告皮夾中的錢少了2,000元，當天開完會10點半黃耀生來找我，說他有摸過馬聖恩皮夾，但我在會中並沒說明是哪位艇附的錢不見以及金額是多少，所以我才會開始懷疑黃耀生。我從來都沒告訴黃耀生馬聖恩掉多少錢，可是黃耀生在自白書中卻可明確寫出馬聖恩掉了2,000多元』、『蘇華鴻遺失金錢是在馬聖恩跟我回報他有遺失金錢後，我去問其他所有艇附還有誰掉錢，蘇華鴻才向我表示他也有掉錢，搜到禮券在黃耀生筆記本後，我就跟隊長開始約談所有艇長，當問到第3位艇長黃耀生時，他一開口就說全部都是他做的』；證人即被害人蘇華鴻於偵訊、第一審證稱：『我第1次遺失錢是100年
3月間休假時，我到機場要買機票時，發現皮夾內3,000元不見了，第2次是在今年3月中旬，我回寢室發現抽屜內用白色信封袋裝的2,000多元現金不見了。黃耀生寫自白書前沒有問過我遭竊金額是多少』等語，及證人即被害人馬聖恩於偵訊、第一審證稱：『隔天（100年4月19日）我休假，我搭計程車到機場要付車資時，才發現皮夾內現金2,000多元不見』等語明確可證」（見原判決書17-19頁）。是原判決係依憑被告之自白、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書及證人劉諺鴻、吳兆成、朱志平、蘇華鴻、馬聖恩之證述，據以認定被告犯營區竊盜罪共4罪，並無單憑被告之自白即為不利被告認定之情形；則本件被告此部分自白之佐證證據資料已足，原判決此部分之論斷，自無違反刑事訴訟法第156條第2項規定，而上訴理由所謂「蘇華鴻皮夾及馬聖恩皮包均無被告指紋」、「何以只有1張禮卷有被告指紋，亦不能排除有人將禮卷放在被告筆記本內，被告只是曾翻閱過而有指紋」云云，顯非得以推翻原審判決所確認事實之有利於被告之證據，原審就此未特於判決理由中加以說明，自亦無何違背法令可言
四、是被告此部分上訴意旨，係就原審證據之取捨、事實之認定等職權行使事項為指摘，均無可採。應認被告此分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書，刑事訴訟法第
395條、第397條、第401條，判決如主文。中華民國101年7月23日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年7月23日
書記官林佳蓉