臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第646號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第646號刑事判決

裁判日期：民國94年08月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第646號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第976號中華民國94年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第2226號；併辦案號：同署94年度毒偵字第25號），提起上訴（併辦案號：同署94年度毒偵字第766號、第771號、第784號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點零貳公克）沒收銷燬，扣案之注射針筒貳支均沒收。
事實
一、甲○○前於民國91年間因竊盜案件，經本院91年度上易字第1147號判處有期徒刑1年6月確定；復於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審91年度訴字第363號判處有期徒刑10月確定，前開2案後經原審裁定應執行刑為有期徒刑2年，自92年6月17日起入監服刑，迄93年9月7日因縮短刑期假釋出監（以上不構成累犯）。另於87年間因施用毒品案件，經原審87年度毒聲字第956號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依原審87年度毒聲字第1093號裁定入戒治處所施以強制戒治，其後經原審88年度毒聲字第1153號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣再經原審88年度毒聲字第2614號裁定撤銷停止戒治，於89年7月5日經強制戒治期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於89年
7月10日，以89年度戒毒偵字第298號不起訴處分確定；復於91年間因施用毒品案件，經原審91年度毒聲字第531號裁定入戒治處所施以強制戒治（同時由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官向原審提起公訴，嗣經原審91年度訴字第363號判處有期徒刑10月確定），於92年6月16日經強制戒治期滿。
詎其猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年10月26日10時許起，至94年1月30日止，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路小份巷51號住處內，以將第一級毒品海洛因加水再以注射針筒注入體內或將第一級毒品海洛因摻在香煙內吸食之方式，約1、2天施用第一級毒品海洛因1次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次，於93年10月29日11時50分許，因騎乘機車未戴安全帽為警在屏東縣屏東市○○路與廣東路口前盤查，經警徵得甲○○之同意採尿送驗而查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.02公克）；其經警採尿由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同日飭回後，嗣於同年月28日22時30分許，為警在屏東縣○○鄉○○路長治加油站男用廁所內查獲，並扣得其所有之注射針筒2支；又於94年1月18日、20日、31日均因形跡可疑經警徵得其同意後採尿送驗而查獲。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於警詢時及本院審理時坦承不諱，並有第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.02公克）、注射針筒2支扣案可稽，且被告於93年10月29日12時50分為警所採集之尿液檢體，經送請長榮大學以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果確呈嗎啡陽性反應，有長榮大學之確認報告1紙（見93年度毒偵字第2226號卷第25頁）在卷足憑；又被告於93年11月28日23時50分為警所採集之尿液檢體，經送請屏東縣衛生局檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，另該尿液檢體經再送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果確呈嗎啡陽性反應，分別有該局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書影本及該公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見94年度毒偵字第25號卷第
6頁及原審卷）在卷足憑，又94年1月18日、20日、31日所採尿液，亦經驗出海洛因反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司94年2月2日KZ000000000000號、94年2月2日KZ000000000000號、94年2月17日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告3紙可稽。再扣案之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.02公克），經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，確含第一級毒品海洛因成分，有該局調科壹字第240003391號鑑定通知書1紙（見93年度毒偵字第2226號卷第28頁）附卷可稽，堪信被告上開自白確與事實相符。次查被告先前如事實欄所載，其於87年間因施用毒品案件，經原審87年度毒聲字第956號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依原審87年度毒聲字第1093號裁定入戒治處所施以強制戒治，其後經原審88年度毒聲字第1153號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣再經原審88年度毒聲字第2614號裁定撤銷停止戒治，於89年7月
5日強制戒治期滿經釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於89年7月10日，以89年度戒毒偵字第298號不起訴處分確定；復於91年間因施用毒品案件，經原審91年度毒聲字第
531號裁定入戒治處所施以強制戒治（同時由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官向原審提起公訴，嗣經原審91年度訴字第
363號判處執行有期徒刑10月確定），於92年6月16日經強制戒治期滿等節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷足憑，本件事證已臻明確，被告5年內再犯本件連續施用第一級毒品海洛因犯行洵堪認定。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得持有及施用，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；其先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯然基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以1罪，並依法加重其刑。公訴人雖僅就被告於93年10月29日12時50分許回溯72小時內，所為之施用第一級毒品海洛因犯行部分提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之多次施用第一級毒品海洛因犯行與原起訴論罪之施用第一級毒品海洛因犯行部分，既具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，乃為起訴效力所及，本院自得併予審判，併此敘明。
三、原審就被告施用第一級毒品部分，據以論罪科刑，固非無見，但未及論究93年11月28日以後之犯行，自有未洽，檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未戒斷其施用毒品之惡習，且其於假釋中猶不知潔身自愛，並參酌其素行狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生戕害其身心情形及犯罪後坦承犯行，態度尚非惡劣等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、扣案之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.02公克），係查獲之毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；另扣案之注射針筒2支，係被告甲○○所有，供其施用第一級毒品海洛因犯行所用之物，業據其供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第56條、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年8月23日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官江泰章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年8月24日
書記官陳金卿附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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