裁判字號：臺灣桃園地方法院105年易字第924號刑事判決
裁判日期：民國107年08月17日
裁判案由：背信
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度易字第924號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告凌益祥選任辯護人陳慶瑞律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（104年度偵續字第21
6號），本院判決如下：
主文凌益祥無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告凌益祥前於民國102年4月間，擔任陸軍第六軍團七三資電群（址設桃園市中壢區「龍游營區」，下稱七三資電群）政戰處長，且為七三資電群所屬各辦伙單位之食勤督導委員會監察組成員，負責伙食、副食福利改善策劃與督導之權責，而其三親等姻親即姨丈 鄧朝章 係昶帝嶺餐廳（址設新北市○○區○○路○○○號1樓）之負責人。緣七三資電群下轄區域營及支援營，該二營原係各自辦理官兵伙食且分別核銷伙食費用，迄於102年間乃改由二營輪流共同辦理伙食，嗣該二營於102年4月11日、102年7月24日共同舉辦慶生餐會活動（下稱本案慶生會）而依政府採購法辦理採購時，凌益祥明知本案慶生餐費金額分別為新臺幣（下同）15萬7,500元及15萬4,000元（各次金額詳如附表所示），已逾公告金額十分之一即10萬元之數額，依政府採購法第15條第2項、第49條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條規定，監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及三親等內姻親之利益時，應行迴避，且逾公告金額十分之一之採購，須公開取得3家以上廠商之書面報價或企劃書辦理比價或議價，詎其竟分別基於圖謀鄧朝章不法利益之背信犯意，而於102年4月及7月間某日，在七三資電群龍游營區內召開伙食委員會時，先後指定昶帝嶺餐廳為慶生餐會之承辦廠商，再由鄧朝章配合開立當月2張面額10萬元以下發票，交由七三資電群區域營及支援營之承辦人員辦理核銷作業，致鄧朝章分別獲得不法利益3萬200元、1萬5,200元，合計4萬5,400元。因認被告均涉犯修正前刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開背信罪嫌，無非係以證人 陳嘉生 、 張家偉 、 陳繼華 、 張栢豪 、 洪家雄 、 簡鈞鈞 、 陳皓民 、 賴詔華 、 劉峪安 、 廖乙安 及鄧朝章之證述，以及陸軍第六軍團指揮部102年度「膳食勤務暨伙食評鑑」實施計畫暨其附件3食勤督導及伙食委員會相關規定、陸軍第六軍團七三資電群組織架構圖、102年度辦理加菜月份統計表、陸軍第六軍團指揮部主計處、後勤處之會辦意見、七三資電群區域營、支援營102年4月及102年7月之簽呈、原始憑證黏存單、昶帝嶺餐廳發票及第一銀行中壢分行匯出匯款媒體資料明細表、匯款單影本等為其主要論據。
四、訊據被告 固坦 承其斯 時任職七三資電群並擔任政戰處長，且於102年4月11日、同年7月24日支援營與區域營合併辦理慶生餐會時，曾推薦與其具三等親姻親關係之鄧朝章所負責之昶帝嶺餐廳為承辦單位等事實，惟堅詞否認有何背信之犯行，辯稱：102年4月11日、同年7月24日辦理本案慶生餐會時，伊雖有推薦昶帝嶺餐廳，但伊不是負責決定承辦廠商之人，伊也不是食勤督導委員會監察組之成員，而未受委任處理本案慶生會之事宜，且本案慶生會係以外燴之方式採購，並由伙食委員會經辦，非依規定需適用政府採購法之範圍，而伙食委員會亦非政府採購法規範之採購主體，均無政府採購法之適用；再本案慶生會由區域營和支援營合併辦理，兩營之預算獨立編列且各自核銷，而兩營各自之花費均未超過10萬元，並未違反政府採購法之規定，況本案慶生會由昶帝嶺餐廳承辦，經伊要求有加菜，並由廠商自行端菜及洗滌鍋碗，伊沒有意圖讓昶帝嶺餐廳獲不法利益，亦無致生財產或其他利益之損害等語。經查：
㈠被告為鄧朝章之外甥，兩人具三親等之姻親關係，又其於10
2年間任職七三資電群擔任政戰處長，並於支援營與區域營合併辦理本案慶生會時，參與討論及推薦鄧朝章擔任負責人之昶帝嶺餐廳為承辦廠商，後本案慶生會均未經政府採購法規定之公開取得3家以上廠商之書面報價或企劃書辦理比價或議價之程序，而均由昶帝嶺餐廳承辦，且嗣由鄧朝章各次開立如附表所示金額之發票，分別由支援營、區域營各自核銷，又鄧朝章因承辦本案慶生會並分別獲利3萬200元、1萬5,200元等情，為被告供認在卷，核與證人張栢豪、陳嘉生、 陳俊偉 、簡鈞鈞、陳繼華、陳皓民及劉峪安於警詢、偵查及本院審理中之證述情節（見臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第12397號卷，下稱偵字卷，偵卷一第27至28頁、第34至36頁、第49至50頁反面、第61至63頁、偵卷三第132至
134頁、第136至137頁、第143至145頁、第153至154頁；103年度他字第956號卷，下稱他字卷，卷三第163至
167頁、第170至171頁；本院105年度易字第924號卷，下稱本院卷，卷二第42至51頁、第89至99頁、第116至120頁），以及證人 洪嘉雄 、賴詔華、廖乙安及鄧朝章於警詢、偵查中之證述情節相符（見偵卷一第38至40頁反面、第45至47頁、第56至59頁、第84至86頁；他字卷三第156至160頁、第186至191頁、第194至201頁、第217至220頁），復有被告之基本資料、昶帝嶺餐廳之商業登記抄本、被告及鄧朝章之三等親資料查詢結果支援營、區域營102年4月11日、同年月24日簽呈及本案慶生會之陸軍第六軍團七三資電群支援營、區域營原始憑證黏存單、共同供應契約暨小額採購接收暨會驗結果報告單、小額採購請購單、明細表、廠商費款劃撥入帳委託書、合約書、昶帝嶺餐廳之菜單及本案慶生會與會人員名冊等在卷可稽（見他字卷一第51頁、第55頁、第182及反面、他字卷二第154至158頁、第189頁反面至200頁、第228至232頁反面、第234至242頁反面、他字卷三第50至51頁），是此部分事實，自堪認定。
㈡公訴意旨固認被告為七三資電群所屬辦伙單位督導委員會監
察組之成員，負有負責伙食、副食福利改善策劃與督導之權責，是就七三資電群之辦伙事務，係受七三資電群全體官兵委託執行職務，而辦伙事務應適用政府採購法，則被告於支援營、區域營合併辦理本案慶生會時，先後指定昶帝嶺餐廳為承辦廠商，而未依政府採購法規定迴避，亦未辦理比價或議價，未善盡受託任務，以此方式違背其任務之行為，並致鄧朝章分別獲得不法利益，故認被告涉犯修正前刑法第342條第1項之背信罪等語（詳補充理由書，見本院卷一第24至25頁）。然查，背信罪之構成要件為「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者」，從而其「意圖」、「行為」、「結果」三者均為法定構成要件，且缺一不可，否則即仍難謂構成要件相當。又背信罪為目的犯及結果犯，以意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，並以致生損害於本人之財產或其他利益為要件；若因缺乏犯罪意思要件，即難律以本條之罪（最高法院71年度台上字第4147號判決意旨參照)。另背信罪之構成以「致生損害於本人之利益」為要件，而所謂「致生損害於本人之利益」，固不問其減少本人現有之利益抑係喪失將來可得之利益，但須事實上有損害為必要；且本罪為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益，亦以財產上之利益為限，應不包括其他非財產上之利益在內，最高法院75年度台上字第7015號、81年度台上字第3534號判決意旨參照）。再背信罪尚需有「致生損害於本人之財產或其他利益」之結果，若本人之財產並未生損害，或其利益並非既已存在或可必然取得之利益，或其損害僅為期待利益及可能發生之利益者，仍不與焉。
㈢經查，本案慶生會固均未經政府採購法所定之公開招標程序
，而終由昶帝嶺餐廳承辦，又姑先不論被告究否係「食勤督導委員會監察組之成員」，而「受委任而處理本案慶生會之辦伙事務」，以及「本案慶生會究否適用政府採購法公開招標之程序」等節，公訴意旨認被告逕行指定昶帝嶺餐廳為承辦廠商而涉犯背信罪等情，揆諸上開法律解釋，仍應需「致生損害於本人之財產或其他利益」之結果，方足該當，換言之，本案仍需證明本案慶生會未經政府採購法之公開招標比價或議價程序，而由昶帝嶺餐廳承辦，究有何致本人財產或其他利益上之損害。而查，本案慶生會之費用均係由支援營、區域營各自以其營預算下之副食周轉金核銷之事實，業經證人 傅偉達 於警詢及證人陳嘉生、劉峪安於本院審理中證述在卷（見他字卷一第29頁反面至30頁、本院卷二第45頁反面至46頁、第119頁反面），且有區域營102年4月、7月之副食周轉金申請單暨簽呈、支援營102年4月11日簽呈及10
2年7月之副食周轉金申請單暨簽呈存卷可按（他字卷二第
154頁、第189及反面、第233至234頁、卷三73至74頁），是此部分事實，應足認定。再依93年1月20日國防部令頒「國軍風紀維護實施規定」，凡由財務單位撥發之主副食費（含副食加給）、餘糧價格（含各項代金）、三節加菜金、軍士官繳交之主副食費及外單住（個人）搭伙費、演習或節慶上及撥發之加菜金及其他款項，納入伙食團者，通稱為「主副食費」；而依國防部聯合後勤司令部94年11月14日陞統字第0940002397號令頒「三軍糧秣補給作業手冊」第301001規定，主副食費係按國軍官兵每人每月給與定量逐月申領，其一經給與，則所有權即為受給與官兵所取得，屬官兵共有之財物（國防部45年1月27日典兼字第186號、48年2月20日（48）誠效字第020號令釋及國防部46年11月21日覆普二字第277號判決參照）。基此，本案慶生會之餐費既係由支援營、區域營各自以營下之副食周轉金核銷，而該副食周轉金又核屬官兵共有之財務，是本案應審究者，乃本案慶生會未經政府採購法規定之相關公開招標程序，即由昶帝嶺餐廳承辦之事實，是否已造成官兵所有之受有上開副食周轉金或其他利益上之損害。
㈣而參諸卷附之估價單，於102年4月11日該次之慶生餐會，
昶帝嶺餐廳係以每桌3,150元之價格，提供11道之餐點，另贈送2,000CC之汽水2瓶；另同年7月24日該次之慶生餐會，則係以每桌3,500元之價格，提供13道餐點等情，有估價單附卷可查（見他字卷一第115頁、152頁反面、偵卷一第
192頁反面）；再觀以支援營、區域營就本案慶生會所製作之七三資電群共同供應契約暨小額採購接受暨會驗結果報告單，於驗收意見欄位中關於本案驗收情形，均勾選「「經目視檢查結果均與契約規定相符」或「經目視檢查及與會驗人原確認承商鎖交軍品為本案軍品無誤」等情（見他字卷二第
155頁、第191頁、第219頁、第235頁），堪認昶帝嶺餐廳已依合約內容提供相符之餐點，且經比較其他廠商所提供之菜單，於102年7月24日該次慶生會，大中壢餐廳提供之餐點為每桌3,500元，共12道菜，老地方客家菜餐廳則係提供每桌3,500元，共10道菜及水果等節，有菜單附卷可佐（見他字卷三第43頁反面至44頁），是昶帝嶺餐廳於102年7月24日該次慶生會所提供之餐點，就價格而言，乃與其他廠商之報價相同，難謂有何高於行情之情事，已難以價格而認官兵應受有財產上之損害，至昶帝嶺餐廳就本案慶生會所提供之菜色是否顯與價格不等值或明顯不符行情，導致官兵財物因此有不必要、不合理或多餘支出等財產或其他利益上之損害，公訴意旨就此部分並未加以說明或論列，自難認本案慶生會未經公開招標程序而由昶帝嶺餐廳承辦之事實，已造成官兵受有財產或其他利益上之損害。
㈤再者，徵諸證人賴詔華於警詢及偵查中證述：102年7月24
日該次慶生會，伊當時和劉峪安、廖乙安向被告建議4家餐廳，其中2家因為沒有合作過就先排除，剩下昶帝嶺餐廳和另外一家，因為另外一家沒有提供端菜的服務，後來被告考量官兵安全加上2家之金額一樣，而昶帝嶺餐廳有提供端菜的服務，被告就打電話和昶帝嶺餐廳討論菜色等語（見他字卷一第15頁、他字卷三第160頁）、證人劉峪安於警詢及本院審理中均證稱略以：102年7月24日該次慶生會，伊記得被告看著菜單要求伊跟廠商協調加菜及更換菜色，之後被告自己和昶帝嶺餐廳協調加菜及更換菜色均成功，並向伊表示他已經和廠商講好，多1、2道菜，總共13道菜，當時用餐的時候，不會覺得昶帝嶺餐廳的菜色有比較差或是不值這個價錢之情形，就是一樣、一般等語（見他字卷一第18頁反面、本院卷三第119頁至反面），以及證人廖乙安於偵查中證稱：102年7月24日該次慶生會，當時有選定包括昶帝嶺餐廳內之4家廠商，其中一家客家餐廳先被淘汰，之後老地坊也被淘汰，因為該餐聽需要連上弟兄出人力協助端菜，剩下大中壢和昶帝嶺餐廳比較，後來因為被告表示先前並未找過大中壢，保險起見還是先選擇先前合作過的昶帝嶺餐廳，就決定是昶帝嶺餐廳，不過被告有說昶帝嶺餐廳的菜單有1、
2道可以換比較好的菜色，被告就要伊和劉峪安聯繫換菜，但被告又當場說他自己打好了，就當場聯繫昶帝嶺餐廳說要換2道菜，被告有先問伊上次昶帝嶺餐廳菜色辦的如何，伊說不錯等語（見他字卷三第187頁），是上開證人均證稱昶帝嶺餐廳於102年7月24日承辦慶生會當時提供之菜色，係經被告聯繫後而更換較佳菜色，並增加菜色道數，且亦無庸軍官自行端菜等語，足徵本案慶生會雖未經公開招標而由昶帝嶺餐廳承辦，然仍有更換並增加菜色之情事，則官兵究否因此受有財產或其他利益上之損害，實屬不明。而公訴人雖稱官兵因此失去選擇、比價之利益等語，然比價及選擇何間承辦廠商抑或菜色之種類，僅屬官兵意向之問題，不能謂官兵未能擇其屬意之價位、承辦廠商及菜色，即認其一定受有財產上之損害，是選擇及比價之利益均難認屬財產上之利益，而公訴人並未具體舉證說明透過公開招標程序而選定之承辦廠商，即能提供較昶帝嶺餐廳更優質或優惠之餐點，導致官兵財產或提他利益因此受有損害，自難逕以昶帝嶺餐廳承辦本案慶生會，未經比價或議價之程序之客觀事實，遽認本人有何財產或其他利益上之損害。至證人廖乙安雖於警詢時證稱：102年7月24日該是慶生餐會，當天出菜情形與菜單相同，只是菜色沒有想像中好等語（見他字卷一第22頁反面），然菜色是否符合期望，僅屬個人主觀感受之問題，本因不同人而異其結果，此觀證人劉峪安前揭證稱其認102年7月24日該次慶生餐之菜色不錯等語可明，足徵餐點是否合於期望確屬個人主觀之評價，自當不足憑證人廖乙安前揭證述，遽認昶帝嶺餐廳提供之餐點明顯未與其價格等值，或有何不符合行情之情事，而致本人有何財產或其他利益上之損害。
㈥公訴意旨雖再稱縱認昶帝嶺餐廳已提供等值之餐點及服務，
被告行為亦應論以背信未遂等語，然背信未遂應以被告基於背信之犯意，而於推薦或指定昶帝嶺餐廳為承辦廠商之際，自始即有要昶帝嶺餐廳提供顯與價格不符或不等值菜色，而損害本人財產之意圖為前提，然遍查全卷，亦未見公訴人就被告此部分之意圖有何說明或舉證，自難遽認被告有何背信未遂之犯行。又本案既難認官兵究有何財產或其他利益上之損害，被告行為自難以背信相繩，是關於被告是否「受委任而處理本案慶生會之辦伙事務」，以及「本案慶生會究否適用政府採購法公開招標之程序」等節，即無再加以討論之必要，併予說明。
五、綜上，檢察官並未就被告行為究有何使本人受有財產或其他利益上之損害乙節，舉證已明，是其所舉前開證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院尚無從形成有罪確信之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之背信犯行，依罪證有疑利於被告之原則，並參以前開法律規定及判決意旨，其犯行要屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官蔡鴻仁到庭執行職務。
中華民國107年8月17日
刑事第四庭審判長法官商啟泰
法官陳逸倫法官陳韋如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭力瑋中華民國107年8月17日附表：
┌───────┬───────┬───────┬─────┬──────┐│時間│區域營│支援營│合計金額│備註│││││（新臺幣）││├───────┼───────┼───────┼─────┼──────┤│102年4月11日│9萬7,650元│5萬9,850元│15萬7,000│公訴意旨認被│││（每桌3,150元│（每桌3,150元│元│告為圖鄧朝章│││，共32桌）│，共32桌）││之不法利益為││││││3萬2,000元│││││││├───────┼───────┼───────┼─────┼──────┤│102年7月24日│7萬7,000元│7萬7,000元│15萬4,000│公訴意旨認被│││（每桌3,500元│（每桌3,500元│元│告為圖鄧朝章│││，共22桌）│，共22桌）││之不法利益為││││││1萬5,200元│││││││└───────┴───────┴───────┴─────┴──────┘