裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2824號刑事判決
裁判日期：民國106年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2824號上訴人即被告 余天行 選任辯護人 許瑞榮 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第567號，中華民國105年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第8717號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余天行知悉大麻、愷他命分屬毒品危害防制條例規定之第二級、第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，猶基於同時持有第二級毒品純質淨重20公克以上及第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年3月8日晚間某時，在臺北市○○區○○○路與錦州街口附近酒店內，向真實姓名年籍不詳、綽號「CK」之酒店服務人員同時以新臺幣（下同）3萬元、20萬元之代價購入附表所示第二級毒品大麻1包及第三級毒品愷他命2包（重量均詳附表）而持有之。余天行取得前述第二、三級毒品後，先藏放新北市○○區○○路○○○巷○○號3樓住處內，每日各取其中約10公克愷他命施用，但尚未施用大麻。 嗣余天行 於105年3月13日將上開毒品放置車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱內，於105年3月14日晚間7時許將該機車停放在新北市○○區○○路0段000巷0○0號前，乘坐於機車上使用行動電話之際，適員警行經該處，認余天行形跡可疑上前盤查。余天行見警員上前立即將機車置物箱上鎖後逃逸，並沿途丟棄原放置身上之愷他命1包，仍為警緝獲並拾回余天行沿途丟棄之愷他命1包，而為警查悉其同時持有愷他命之部分犯行。嗣警將前述機車運抵派出所並請鎖匠開啟機車置物箱鎖，於機車置物箱內查扣余天行持有如附表編號1所示大麻煙草1包及其持有之另1 包愷 他命（其餘扣案之槍枝、子彈、行動電話、現金等物，無證據證明與持有附表所示毒品犯行有關。所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分現另案審理中），始查悉全情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），分別為檢察官囑託鑑定機關或檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。
二、其他本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人、辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第97至98、138至140頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：上開事實，業據被告余天行於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（見偵查卷第12至13、50至52頁、原審卷第26、53至54頁、本院卷第96頁），並有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片在卷可稽（見偵查卷第22至24、26至27頁），及白色細晶體2包、煙草1包扣案可證。又扣案之白色細晶體2包，驗前總淨重11
01.38公克，經隨機抽取0.08公克鑑定用罄，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約96％，依抽測純度值推估驗前總純質淨重約1057.32公克等情，有內政部警政署刑事警察局105年3月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵查卷第58頁）；扣案之菸草1包經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，驗前淨重100.45公克，驗餘淨重100.32公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105年4月19日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第61頁）。又被告供承其取用附表編號2所示愷他命後，經警採尿送驗結果，確呈愷他命類陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年3月25日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵查卷第37、57頁）。核均與被告前開任意性自白相符。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、法律適用：
（一）按大麻、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有逾20公克以上。又按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」，依其附表二編號24所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故毒品危害防制條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分淨重之謂（最高法院101年度台上字第1771號判決可資參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
（二）公訴意旨雖以：被告基於販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命之犯意，購入附表所示第二級毒品大麻1包、第三級毒品愷他命2包，欲稀釋分裝後伺機販賣不特定人牟利，然尚未分裝稀釋即為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪嫌等語。訊據被告堅決否認有何販賣第二級、第三級毒品未遂犯行，辯稱：扣案之大麻1包、愷他命2包係為供己施用，非為販售牟利而購入等語。經查：公訴意旨所指被告基於販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命之犯意，販入本案扣案毒品等節，無非係以扣案大麻、愷他命量多、質精為由，指訴該等毒品顯非僅供被告施用；然除此之外，別無相關證人證述、稀釋分裝器具、通聯紀錄甚或通訊監察譯文等其他證據，得以證明被告有何販賣營利之犯意或著手行為。況持有毒品數量多寡，固可為持有者是否具販賣營利意圖之佐證，但仍不得單以持有毒品數量較多，逕認被告有何販賣營利之意並已著手販賣犯行。是此部分公訴意旨，顯非有據。
（三）被告同時取得扣案如附表所示大麻及愷他命，復一併為警查獲，係以一行為犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
（四）被告雖於本院辯稱：其自首犯罪，應依法減刑云云；並選任辯護人辯稱：員警附帶搜索前，被告有向員警坦承隨身攜帶之皮包及機車置物箱內皆有毒品，符合自首要件云云（見本院卷第96頁）。然按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條所定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為其要件（最高法院96年度台上字第2137號判決意旨參照）。查本案查獲經過，業據證人即查獲員警 林宏維 於本院具結證述：被告原乘坐機車上，警員巡邏上前盤查，警車一停，被告即將機車鑰匙拔出跑掉，員警追逐被告過程中見被告沿路將毒品丟掉，經警追及被告並壓制後，乃將被告丟棄之毒品拾回，警員撿起時即知應是愷他命，並將被告帶回機車旁，請被告打開機車置物箱時，被告表示「你們查到1包愷他命就夠了，車箱就不要再開了，車箱我沒有鑰匙，你們也打不開」等詞，警員認應開啟機車置物箱，乃將機車運回派出所找鎖匠打開，機車坐墊打開後即見內有槍枝（內有子彈）、愷他命、大麻，...查獲之愷他命、大麻都是警員發現，被告都沒有講，因被告在現場完全不配合，警員才找鎖匠，之前員警欲盤查被告，被告就跑了，...員警找鎖匠開鎖前，其與其他警員均不知道機車置物箱內有毒品及槍枝，因為被告從頭到尾都不講，帶回派出所後被告也說都不講，表示要等律師到場，警員詢問被告車廂（指置物箱），被告也都不講，請鎖匠打開後，才發現裡面還有槍枝、毒品，...（問：為何要將機車拖回派出所請鎖匠打開置物箱？）因為一般正常被告若身上有毒品，看到警察一定優先跑掉，絕不會再多做一個拔鑰匙的動作，警員因見被告跑離前還先拔掉機車鑰匙，所以將該機車運回派出所找鎖匠打開（置物箱）等語甚詳（見本院卷第134至137頁）；足見警員於追躡被告時業見被告沿路丟棄毒品，依拾回物品樣態判斷被告丟棄物品係愷他命，而合理可疑被告涉有持有愷他命犯嫌，且警員先見被告拔除機車鑰匙始逃離於前，繼而於警將機車運回派出所請鎖匠開啟置物箱前，被告就機車置物箱內物品內容仍拒不吐實，迄開啟機車置物箱為警查知內有大麻、愷他命等物，始自白犯行，顯無於警員查扣附表所示第二級、第三級毒品前主動供述該部分犯行而自首接受裁判情事。參以，被告警詢時尚供稱：員警盤查時其因身上持有毒品而逃逸，並丟棄愷他命1包，員警附帶搜索其乘坐之000-000號重型機車內查扣何物，其忘記等語（見偵查卷第12頁），而未直接應答機車置物箱內另有大麻、愷他命之事，益見被告並未於員警查扣附表所示第二級、第三級毒品前，主動供述上開犯行而自首接受裁判，核與刑法第62條自首要件未合。是被告及選任辯護人執前詞為辯，難認有據。且前述查獲經過既經確認無訛，自無再傳訊另一查獲員警 李永誠 為證之必要，併此敘明。
三、維持原判決及上訴有無理由之判斷：
（一）原審適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第5項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第2條第2項，修正後刑法第38條第1項等規定，說明變更起訴法條審判之旨，並審酌被告甫因持純質淨重近200公克第三級毒品愷他命犯行，經法院判刑確定（見偵查卷第59頁、本院卷第49頁），竟漠視法令禁制，再為本案犯行，且本次持有毒品品項、重量高於前案甚多，惡性非輕，顯未悔改；兼衡被告持有毒品數量、持有期間久暫及其年紀尚輕，犯後坦認犯行之態度非惡，暨本案犯行對法益侵害之程度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。並說明：⑴扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗結果含第二級毒品大麻成分，純質淨重達20公克以上，且為被告本案持有之第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（鑑定用罄部分不予沒收）。⑵扣案如附表編號2所示之物，經鑑驗結果確檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重達20公克以上，且為被告本案持有之第三級毒品；而被告持有扣案愷他命2包既構成犯罪，即屬不受法律保護之違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收（鑑定用罄部分不予沒收）。經核其認事用法均無違誤，本院綜合刑法第57條所列一切情狀衡酌，認原判決量刑亦稱允當，應予維持。
（二）被告上訴意旨雖以：被告持有毒品數量雖多，然其以一持有行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第4項及同條第5項之罪，依刑法第55條規定，論處較重之毒品危害防制條例第11條第4項之罪；又前述犯行並非累犯，原判決量處之刑竟與司法院毒品案件量刑因子資訊系統查詢結果顯示犯毒品危害防制條例第11條第4項之罪且有累犯情形之最高刑度相當，有量刑過重之不當；再被告前案及本案犯罪事實，係受同一販毒集團一再誘惑購買毒品施用，且毒品成癮性高，吸毒者戒斷本難，非不知悔改，原判決未斟酌其情，逕以被告再犯及持有毒品種類、數量重於前案為加重量刑依據，尚嫌速斷，懇請參酌被告犯後態度、年紀、社會經驗不足等情從輕量刑，協助被告矯治，助被告脫離毒品控制困境云云。
（三）然查：按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法；查原審業審酌被告犯罪情節、動機、目的、手段、所生危害，及被告素行、智識程度等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定。參以原判決依想像競合犯論處之毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，原判決衡酌前情，量處有期徒刑1年6月，並無裁量權濫用或失之過重之情形。被告徒以其受販毒集團誘惑購毒施用及毒品成癮者戒斷不易，非無悔改之心等情，提起上訴，指摘原判決量刑過重而不當，難謂有據。至被告上訴援引之量刑系統資料，因個案情節不同（持有毒品數量多寡、時間久暫等情節不依），無從比附援引他案量刑情形指摘本案原審裁判量刑不當，是被告執前詞上訴指摘原判決不當，亦無理由。
（四）綜上所述，被告執前詞提起上訴，請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國106年2月10日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國106年2月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表┌─┬──────────┬─────────────┐│編│名稱│重量││號│││├─┼──────────┼─────────────┤│1│第二級毒品大麻1包│驗前（純質）淨重100.45公克││││，驗餘淨重100.32公克│├─┼──────────┼─────────────┤│2│第三級毒品愷他命2包│驗前總淨重1101.38公克，驗││││前純質總淨重1057.32公克││││（驗餘淨重合計1101.3公克）│└─┴──────────┴─────────────┘