臺灣高等法院106年度上訴字第1020號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1020號刑事判決

裁判日期：民國106年06月29日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1020號上訴人即被告 黃俊哲 選任辯護人 許翔寧 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第357號，中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第2779號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知非經中央主管機關許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之可發射子彈具有殺傷力之改造步槍及子彈，竟於不詳時間及地點取得仿步槍外型製作並換裝土造金屬槍機（含撞針）及土造金屬槍管而成可正常擊發9毫米制式子彈使用具有殺傷力之改造步槍（槍枝管制編號0000000000）1支及數量不詳具殺傷力之子彈而非法持有前揭槍彈。
二、民國105年5月20日凌晨，未成年人蘇○啟在宜蘭縣羅東鎮權櫃ＫＴＶ因與 李學志 起口角而遭李學志、 余承儒 及其等年籍姓名不詳之友人圍毆後，蘇○啟之友人擬為蘇○啟出氣而約余承儒在宜蘭縣羅東鎮羅東運動公園談判並聯絡乙○○及 葉子毓 ，乙○○及葉子毓先至宜蘭縣羅東鎮三角公園會合後，乙○○便搭乘年籍姓名不詳之人駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車，葉子毓則駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載 陳弘毅 與 黎俊良 一同前往宜蘭縣羅東鎮羅東運動公園。嗣於同日凌晨2、3時許，乙○○先攜帶前開具殺傷力之改造步槍及子彈換乘葉子毓駕駛之前開自用小客車，並於葉子毓駕駛前開自用小客車行至宜蘭縣羅東鎮北成橋前時，因遇由 陳季甫 駕駛並搭載甲○○、 柳均翰 及2名年籍姓名不詳之人之車牌號碼0000000號自用小客車及未成年人賴○豪駕駛並搭載未成年人林○浩、陳○君之車牌號碼00000000號自用小客車及 陳冠甫 駕駛車牌號碼並搭載江○豪、賴冠佑及2名年籍姓名不詳之人之車牌號碼00000000號自用小客車及吳 昱德 駕駛並搭載 吳彥儒 、余承儒、 陳柏維 之車牌號碼00000000號自用小客車與其他年籍姓名不詳之人駕駛並搭載年籍姓名不詳之人之數車而遭包圍追趕，乙○○為求脫身竟於主觀上可預見倘以其持有之前揭具殺傷力之改造步槍朝對方數車發射子彈，極有可能擊中車內之人而使人發生死亡結果之危險，竟仍基於不確定之殺人故意而持前開具殺傷力之改造步槍朝對陳季甫駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車連發掃射而用罄所有子彈，導致其中一發子彈貫穿該部自用小客車左後車門而擊中該車駕駛座後方乘客甲○○之左大腿，然甲○○經緊急送醫手術始未發生死亡之結果。嗣葉子毓駕駛並搭載乙○○、陳弘毅與黎俊良之前開自用小客車仍遭對方數車追趕而駛至宜蘭縣○○鎮○○路○○號巷道內，乙○○雖即棄車逃逸，惟仍經警據報循線查悉上情。
三、案經甲○○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本件被告以外之人於審判外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官、被告及辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意作為證據，復經本院審酌其陳述作成時之情況，並無何違法或不當之處，而得作為本件之證據。
二、本件其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分
一、事實一部分訊據被告乙○○業於原審及本院審理時均坦承非法持有前揭具殺傷力之改造步槍一支及數量不詳之子彈等情不諱，且扣案改造步槍（槍枝管制編號0000000000）經送鑑定認係仿步槍外型製作並換裝土造金屬槍機（含撞針）及土造金屬槍管而成可正常擊發九毫米制式子彈使用具有殺傷力之改造步槍，有內政部警政署刑事警察局105年7月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽，是扣案改造步槍1支因具有殺傷力而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定可發射金屬具有殺傷力之改造步槍無訛。另被告非法持有數量不詳之子彈皆遭被告發射而用罄，且其中2發子彈分別貫穿車牌號碼0000000號自用小客車之左前車門及左後車門，則見卷附宜蘭縣政府警察局105年9月19日警鑑字第0000000000號函附之槍擊案現場勘察報告即明，足徵未扣案之子彈皆具殺傷力而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所定之子彈甚明。至被告就其持有之前開槍彈來源於本院審理中所辯：槍彈均係蘇○啟所有云云，經核雖與證人蘇○啟於偵查中所證：槍彈乃 賴信傑 （已歿）交其保管等語大致相符，惟依證人蘇○啟前於偵查中擬為被告扛責，竟自陳係其持扣案具殺傷力之改造步槍發射子彈始致告訴人甲○○中彈受傷而為不實之陳述，顯見證人蘇○啟於偵查中所證：槍彈係其為賴信傑（已歿）保管云云，同屬迴護被告之詞而無足採，應認被告乙○○係未經主管機關許可而於不詳時間、地點取得扣案具殺傷力之改造步槍一支與數量不詳之子彈無誤。被告所辯為卸責之詞，不可採信，其於事實一之事證堪臻明確，犯行當應依法論科。
二、事實二部分㈠被告乙○○於原審及本院審理中皆坦承事實二所載係為蘇○
啟出氣而前往宜蘭縣羅東鎮羅東公園，並於105年5月20日凌晨2、3時許攜帶前開槍彈換乘由葉子毓駕駛之自用小客車行至宜蘭縣羅東鎮北成橋前，因遇對方數車且遭包夾追趕時，為求脫身遂持扣案具殺傷力之改造步槍朝車牌號碼0000000號自用小客車掃射而致告訴人甲○○左大腿中彈等情屬實，核與證人葉子毓、陳弘毅、黎俊良於偵查中結證情節相符，且告訴人甲○○左大腿中彈受有槍傷，亦經證人即告訴人甲○○於偵查及原審審理中到庭結證綦詳，復有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書存卷足考，此部分之事實應堪認定。
㈡被告雖辯稱：係因對方人多勢眾且擁槍械，方於遭數車包圍
時，朝車牌號碼0000000號自用小客車下緣開槍，意在嚇阻對方圖求脫身，並無殺人故意云云。然查：
⒈按刑法第13條第1、2項之規定，行為人對於構成犯罪之事實
，明知並有意使其發生者，為故意，而預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論；後者又稱不確定故意或間接故意，其係以對於客體之認識不確定或對於結果預見不確定，但卻可預見其能發生犯罪構成要件之事實，並且該發生，亦不違背其本意者稱之（最高法院100年度台上字第569號判決意旨可資參照）。殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與否之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。
⒉查被告乙○○搭乘葉子毓駕駛之自用小客車遭車牌號碼0000
000號、ＲＡＥ─3022號、ＡGＷ─1573號、ＡＪＫ─9591號等自用小客車及其他數車包圍後，係於高速行進間開槍掃射，此據證人陳柏維、余承儒、吳彥儒、陳冠甫及 吳昱德 於偵查中結證翔實。又被告乙○○與車牌號碼0000000號自用小客車會車並開槍時，距離車牌號碼0000000號自用小客車僅有1、2部車長之距離，則據證人 賴子豪 於原審審理中到庭結證明確，被告亦於原審審理時到庭自陳係於高速行進間，持扣案具殺傷力之改造步槍朝距離不遠之車牌號碼0000000號自用小客車連續射擊，因該槍按住扳機即連發等情屬實。又衡諸轎式自用小客車之設計，駕駛座車窗多位於成年人肩線上下，倘若特意持槍朝有人坐在其內之自用小客車開槍射擊，因擊發後無從控制之子彈偏離、跳彈、反彈等無法預期之各種情況，極易射中車上人體之頭部、胸腔、腹部等身體重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出血，造成他人死亡之結果，此乃一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，被告為成年人，具有相當智識經驗，再參酌被告所持之仿步槍外型製作並換裝土造金屬槍機（含撞針）及土造金屬槍管而成可正常擊發九毫米制式子彈使用具有殺傷力之改造步槍，射程與殺傷力顯非一般改造手槍所可比擬，此依卷附宜蘭縣政府警察局105年9月19日警鑑字第0000000000號函附之槍擊案現場勘察報告所載：擊中車牌號碼0000000號自用小客車左前車門之彈頭係依序貫穿車門、內側飾板、置物夾板及駕駛座座椅，擊中左後車門之彈頭則貫穿車門及內側飾板等語即明，是被告乙○○明知所持具殺傷力之改造步槍威力強大，仍率於高速行車狀態下，近距離朝車牌號碼0000000號自用小客車之車身連續發射子彈至子彈用罄，主觀上當能預見極有可能擊中車內之人而使人發生死亡結果甚明。況被告苟係圖求脫身方開槍避險，僅需對空鳴槍示警喝退對方即可遂其目的，要無刻意壓低槍身逕朝車牌號碼0000000號自用小客車車體開槍掃射之必要，益徵被告前揭所辯，為卸責之詞，並無可信。
⒊綜上，被告乙○○搭乘之自用小客車遭對方數車包圍時，明
知所持扣案具殺傷力之改造步槍火力強大且扣住扳機即可連發之威力，仍執意於高速行車狀態下，近距離朝車牌號碼0000000號自用小客車車體開槍掃射並用罄子彈，且客觀上擊中車牌號碼0000000號自用小客車車體之彈頭亦均貫穿車門進入車內，其中一發子彈更擊中該車駕駛座後方乘客告訴人甲○○之左大腿，當足認定被告主觀上已能預見其持扣案具殺傷力之改造步槍連續發射子彈，極有可能擊中車牌號碼0000000號自用小客車車內乘客而使人發生死亡之結果而具有不確定之殺人故意，嗣告訴人甲○○係經緊急送醫手術始未發生死亡之結果而未能遂其殺人犯行，故被告乙○○所犯殺人未遂犯行之各項事證亦臻明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告乙○○於事實一、之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造步槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。至被告係開槍連發多發子彈至子彈用盡，顯見其持有具殺傷力之子彈總量為多數，然因侵害者為社會法益，仍為單純一罪而無想像競合犯之問題。又被告係於不詳時間、地點取得扣案具殺傷力之改造步槍與子彈而同時觸犯前揭槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項等罪，為想像競合犯，應從重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可擊發子彈具有殺傷力之改造步槍罪處斷。另核被告乙○○於事實二、之所為，則係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，且此部分犯行因其已著手實施但未能遂其結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。至其所犯事實一、二等二罪，因犯意個別，時間不同且行為殊異而應分論併罰之。
四、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第271條第1項、第2項、第55條、第25條第2項、第50條第1項前段、第51條第5款、第42條第3項前段，並審酌被告乙○○前因未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與子彈等犯行，經於104年6月23日以103年度訴字第378號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日後，再先後經臺灣高等法院及最高法院各以104年度上訴字第2304號及105年度台上字第3085號判決駁回上訴確定，有本院前案紀錄表在卷可參，是其竟仍無視法令規範而又非法持有火力更為強大可正常擊發子彈具有殺傷力之改造步槍與子彈，嚴重威脅社會治安及一般民眾人身安全，更因為友出氣而攜帶槍彈前往談判，再於遭受包圍夾擊時，率然開槍掃射以求脫身，洵然藐視人命價值且犯後未見悔意而猶飾詞圖卸罪責，情節匪淺當應重罰，並兼衡高中肄業之教育程度，未婚無子，先前從事塑膠射出工作，月入約3萬元之經濟能力等一切情狀，爰依法就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造步槍與子彈等犯行，判處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣10萬元，殺人未遂部分有期徒刑7年，再定其應執行刑有期徒刑10年，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。並就沒收部分說明104年12月17日及105年5月27日修正之刑法業自105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3定有明文。又刑法第38條、第38條之1、第38條之2、第38條之3分別於104年12月17日修正、增訂並於同年12月30日公布並於105年7月1日施行生效，而依刑法第2條第2項規定，關於沒收並無新舊法比較之問題，故本件自應適用修正後之刑法規定予以宣告沒收。從而，扣案可擊發子彈具有殺傷力之改造步槍（槍枝管制編號0000000000）一支因屬違禁物，應依刑法第38條第1項併予宣告沒收之。至被告未經許可持有之子彈皆已發射而滅失如前述，爰不併為沒收之諭知。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告仍執前詞提起上訴，本院已詳述如上，其並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國106年6月29日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官黃雅君法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國106年6月29日附錄：本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。