臺灣高等法院臺中分院92年度上易字第172號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第172號刑事判決

裁判日期：民國92年05月29日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上易字第一七二號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告己○○
戊○○右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院九十年度易字第五六三號中華民國九十一年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三三○○、第三五五○、第三七一七號、第三七一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、原審法院檢察署檢察官公訴意旨略以：被告己○○、戊○○夥同共同被告庚○○（另行移送臺灣桃園地方法院併案審理、現遭該法院通緝中），共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由庚○○、被告己○○及戊○○等人分別印製如下述頭銜之名片，且以此身分對外佯稱：⑴庚○○部分：係「 鴻凌 營造股份有限公司、鴻凌鋼構 工程 股份有限公司、董事長 蕭家成 （與真實名字「誠」不同）、鹿谷分處○○○鄉○○村○○路○段○○○號」、「鴻凌鋼構工程股份有限公司、庚○○（此張名片未具頭銜）、分公司地址○○○鄉○○村○○路○○○號」；⑵被告己○○部分：係「鴻凌鋼構工程股份有限公司、經理 鄭銘輝 、集集總部○○○鎮○○路○○○號、總公司：錦州街一二四號二樓」；⑶被告戊○○部分：「鴻凌營造股份有限公司、鴻凌鋼構工程股份有限公司、戊○○（此張名片未具頭銜）、鹿谷分處○○○鄉○○村○○路○段○○○號」、「鴻凌設計企業有限公司、南投營業處處長戊○○、臺北總公司：錦州街一二四號二樓、南投縣竹山鎮瑞竹里瑞東巷十九號」，連續於下列時、地，以上開身分為詐欺取財等行為：
㈠被告己○○、戊○○與庚○○等人，於民國（下同）八十八年十二月間起，向告
訴人 蔡政鋼 所經營之帝乙鋼鐵有限公司（下稱帝乙公司），佯稱三人合夥開設「鴻凌鋼構工程股份有限公司」、「鴻凌設計企業有限公司」等公司，以九二一震災重建工程急需鋼材為由，而陸續訂購鋼材；八十八年十二月間剛交易之初，庚○○等人均以小額現金交易之方式，藉以取信告訴人蔡政鋼；嗣於八十九年一月初起，庚○○等人即向告訴人蔡政鋼佯稱以房屋重建工程，因地主希望能在農曆年前完成興建為幌子，而大量向告訴人蔡政鋼訂購鋼材，並於八十九年三月二十九日交付蔡政鋼「發票日、金額及帳號」分別為「八十九年五月二十二日、新臺幣（下同）六十三萬元、華南銀行臺北和平分行帳號五二一四四號、票號七五二五五三號」、「八十九年五月十二日、萬通銀行古亭分行帳號一二之五號、票號0000000號」等支票各乙紙，計一百四十八萬元用以清償貨款；期間庚○○等人，另亦以上開手法繼續向告訴人蔡政鋼訂購鋼材，合計一百十五萬一千三百九十元；蔡政鋼不疑有他、陷於錯誤，遂如數交付上開鋼材合計二百六十三萬一千三百九十元。嗣因告訴人蔡政鋼察覺有異，乃於八十九年四月間，先行向上開銀行查詢票據之債信能力，方知前揭票據帳戶，均為銀行之拒絕往來戶，遂於八十九年四月二十日，要求庚○○等人另行開立「到期日、金額」分別為「八十九年五月十二日、一百四十八萬元（下稱系爭本票甲）」、「八十九年六月十二日、一百十五萬一千三百九十元（下稱系爭本票乙）」等本票各乙紙，藉以換取前已遭銀行拒絕往來之支票及嗣後訂購鋼材之貨款，然屆上開本票之到期日，庚○○等人亦未兌現票款，且至今未給付前揭貨款。
㈡被告己○○、戊○○、庚○○等人於八十九年三月二日，假借鴻凌工程有限公司
之名義，與告訴人 林坤 左簽訂位於南投縣鹿谷鄉秀峰村鳳鵬巷八十之四號之樓式鋼架屋乙棟興建工程契約，工程總價為一百八十萬元，施工日期為八十九年三月二日起至八十九年六月二日止，付款方式為簽約時先預付總工程款百分之三十即五十四萬元，工程進度至一半（即指鋼梁骨架、鋼筋網等架設及灌漿完成）時，再支付工程款百分之四十，另尾款於工程完工驗收無誤後再予以支付；告訴人 許幼 即於簽約翌日（即八十九年三月三日）依約交付庚○○、被告己○○等人五十萬元，同年三月十九日，告訴人許幼又依約給付四萬元，詎庚○○等人於同年四月十日，佯稱其等經營有困難，要求告訴人 林坤左 等人先行支付三十萬元之工程款項，告訴人林坤左、許幼等人，亦不疑有他、陷於錯誤，遂將三十萬元交付庚○○等人，然庚○○等人於取得三十萬元後，即避不見面，且未依約完成施工進度。另庚○○與被告戊○○亦以上開詐騙手法，分別於八十九年一月十一日、八十九年二月二十三日與告訴人乙○○、丁○○訂立房屋興建契約，詎庚○○、被告戊○○等人，於分別收受告訴人乙○○、丁○○等人所交付工程款五十萬元後，即避不見面，且未依約完成施工進度。
㈢被告己○○、庚○○等人於八十九年一月份起至同年三月間，亦以上開公司名義
、頭銜，陸續向告訴人 許疇輝 所經營之昌磊實業股份有限公司（下稱昌磊公司）訂購混凝土，合計一百三十萬七千五百元，期間並交付「發票日、金額」分別為「八十九年三月三十日、四十四萬九千元」、「八十九年四月二十五日、二十萬元」等支票各乙紙，以作為清償上開部分貨款，告訴人許疇輝不疑有他，遂予以收執，並如數供應所需混凝土；詎八十九年三月三十日之支票經屆期提示，竟遭銀行以存款不足予以退票；嗣經雙方協調清償事宜，庚○○等人除保證清償絕無問題，並由庚○○、被告己○○與告訴人許疇輝簽立清償貨款協議書外，另要求告訴人許疇輝先行將八十九年四月二十七日之支票予以抽回後，再由庚○○開立「到期日、面額」分別為「八十九年四月二十日、二十五萬元（下稱系爭本票丙）」、「八十九年四月三十日、三十萬元（下稱系爭本票丁）」、「八十九年五月十日、二十九萬七千五百元（下稱系爭本票戊）」等本票各乙紙，詎屆上開本票之到期日，均未兌現，且避不見面，至今庚○○、被告己○○等人，對於一百三十萬七千五百元之貨款，均未為給付，因認被告己○○、戊○○涉有違反公司法第十九條第一項及刑法第三百三十九條第一項之罪嫌。
二、訊據被告己○○、戊○○對於右揭事實堅決否認，己○○辯稱：伊是於八十八年十一月三日受僱於庚○○，名片亦係庚○○所印製提供，而伊於十年前即己改名鄭銘輝，另公司有無設立登記，伊並不知情，且與告訴人等簽訂契約，均係庚○○所為，伊並不知情等語，戊○○辯稱：伊是於八十八年十一月七日受僱於庚○○，名片係庚○○所印製提供負責採購及現場施工工地管理，與告訴人等簽訂契約，均係庚○○所為，伊並不知道等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他積極證據以資審認，最高法院著有五十二年臺上字第一三○○號判例可稽；再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年上字第三一○五號判例）。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人將本人之物交付，始能該當。至於契約關係當事人間，未依債務本旨履行給付之情形，原因所在多有：有因不可歸責於債務人之事由無法給付；有因債務人對債權人得主張合法抗辯而拒絕給付；有因債之關係成立後，無力清償；有甚或因締約後，始基於違約之心態，故意遲延給付，非必出於自始意圖為自己不法所有之詐欺一端。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反上開規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定其自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
四、原審法院檢察署檢察官公訴意旨認被告戊○○、己○○涉有前揭犯行，無非以⑴告訴人蔡政鋼、林坤左、乙○○、丁○○與許疇輝等人之指述；⑵被告己○○、戊○○等人對外所用之「鴻凌鋼構工程股份有限公司」、「鴻凌營造股份有限公司」、「鴻凌工程公司」、「鴻凌工程有限公司」、「鴻凌設計企業有限公司」等不同公司之名稱，其中經查詢經濟部公司登記資料庫並無「鴻凌鋼構工程股份有限公司」、「鴻凌營造股份有限公司」、「鴻凌工程公司」、「鴻凌工程有限公司」等公司之申設或登記資料及被告戊○○所用之「鴻凌設計企業有限公司」之公司，雖有向經濟部申請登記，然其登記之公司地址、負責人分別為臺北市○○區○○街一二四之一號二樓、 李湘鴻 ，亦非被告戊○○名片上所印製臺北市○○街○○○號二樓；⑶被告己○○除在名片上刻意將其姓名印製成「鄭銘輝」外，另在名片上亦印製其身分頭銜為「鴻凌鋼構工程股份有限公司」之經理，且總公司地址亦設在前揭被告戊○○所稱「鴻凌設計企業有限公司」位於臺北市○○街○○○號二樓之處所；⑷庚○○夥同被告己○○等人，於第一次所交付予蔡政鋼支付貨款之上開二紙支票，其發票日分別為「八十九年五月十二日」、「八十九年五月二十二日」，然於蔡政鋼在八十九年四月間，察覺票據債信有異後，庚○○與被告己○○等人，隨即另行開立、交付上開甲、乙二紙本票，認庚○○與
被告己○○等人，於交付支票時，應已知悉此二紙支票已無兌現之可能，否則何以此二紙支票均未屆發票日，庚○○與被告己○○等人即同意另行開立系爭本票
甲、乙，且徵諸其中有關萬通商業銀行該張支票，嗣後經向銀行查詢之結果，確有九十五次之退票紀錄；⑸另審酌其後所另開立之二紙上開本票甲、乙部分，以之比對庚○○與被告己○○等人，另開立交付告訴人許疇輝之其中一紙本票即八十九年四月二十日、二十五萬元，亦未兌現等情以觀，更足證庚○○與被告己○○等人，於八十九年四月二十日開立上開本票甲、乙時，已陷於無清償能力之狀況下，而仍開立本票之詐騙方法，藉以佯稱支付貨款；⑹庚○○與被告己○○等人，以前揭公司之不同名稱、頭銜，除向告訴人林坤左、許幼、乙○○與丁○○等人騙取訂金，而未依約履行施工進度外，另亦以同樣手法，先持客票訂貨後，繼於告訴人蔡政鋼、許疇輝等人察覺有異、退票後，另行開立本票，藉以拖延時間，嗣後所開立之本票仍均未兌現等為其論據。惟查：
１、本件上開工程均為庚○○所負責承攬、簽約並收取款項，被告己○○、戊○○二人並未於協議書上簽名，業據庚○○於檢察官偵查中供稱：伊是鴻凌公司之負責人，鴻凌公司在鹿谷地區總共承攬二十六件重建工程，有三件未依約施工，一件是林坤左、一件是乙○○，另外一件是丁○○，有十六件已經依約完工了，七件已經雙方協議解除契約等語（見臺灣南投地方法院檢察署八十九年度他字第四三三號卷第九十一頁背面）明確，告訴人林坤左於八十九年六月二十七日亦指稱：「（問：何時與鴻凌訂定工程契約？）‧‧‧是由庚○○簽名的‧‧‧」等語（詳見臺灣南投地方法院檢察署八十九年度他字第四三三號卷第五十六頁）、告訴人乙○○於警訊時指稱：「（問：你被何人詐欺？）被一名鴻凌營造股份有限公司董事長庚○○詐欺。（問：如何詐欺？）八十九年一月十一日一名庚○○到我住處商討蓋屋並立合約書，當天我就支付新臺幣壹拾萬元整，一月十七日新臺幣壹拾萬元整，二月三日新臺幣叁拾萬元整，前後共伍拾萬元整，但是房屋未完成三分之一，不合簽約內容，並於二月四日以後就停工，人也不見了」等語（詳見臺灣南投地方法院八十九年度偵字第三三○○號卷第十三頁）、丁○○亦於警訊指稱：「因為我有一塊地，要蓋房子，有一名男子叫庚○○宣稱是鴻凌工程有限公司負責人，跟我打合約書，承蓋房子，但蓋了不到三層，就停工，有受騙的感覺。‧‧‧（問：你共拿了多少錢給付？）打合約書時拿了叁拾萬元，其他餘款工程完工支付，但打合約書後幾天，庚○○又向我拿了二十萬元，就不再出現。」（詳見臺灣南投地方法院八十九年度偵字第三三○○號卷第十五頁）、 謝介倫 於警訊指稱：「庚○○向我們公司叫水溝混凝土均未拿錢，庚○○惡意詐騙」等語（詳見臺灣南投地方法院八十九年度偵字第三三○○號卷第五十四頁背面）、 劉俊彥 於警訊指稱：「庚○○承包建商四處叫買建材，於八十九年二、三月份向我購建材後避不見面處理，惡意詐騙」等語（詳見臺灣南投地方法院八十九年度偵字第三三○○號卷第五十四頁背面）、 呂學良 於警訊指稱：「庚○○四處承包建屋，請我們工程建築，庚○○已經向屋主取款，但均未給工資、材料費用，四處詐騙均係惡意」等語（詳見臺灣南投地方法院八十九年度偵字第三三○○號卷第六十六頁背面）、 李春生 於警訊指稱：「我於八十八年底至八十九年四月二十四日，在我修理廠，被庚○○詐騙。‧‧‧因庚○○陸陸續續到我修理廠維修車輛，換零件均給材料、工資費用，他存心詐騙」等語（詳見臺灣南投地方法院八十九年度偵字第三三○○號卷第六十八頁）、 王慶連 於警訊指稱：「我，被庚○○詐騙砂石成本及搬運工資」等語（詳見臺灣南投地方法院八十九年度偵字第三三○○號卷第六十四頁），均一致指稱庚○○負責承攬、簽約，且涉嫌詐騙，並未提及被告己○○、戊○○二人詐騙，核與證人林 張阿里 於原審九十一年十月十五日調查時證稱：「（問：是否委託庚○○、己○○、戊○○建造？有否完成建造？）有，是庚○○承包，房子有蓋，沒有契約書，完工證明書是我所簽的，花多少錢忘記了，但三個人都有施工。完工證明書是蓋好才簽的」等語（詳見原審審理卷第一四四頁）、 林慶淇 於原審九十一年十月十五日調查時證稱：「（問：是否委託庚○○、己○○、戊○○建造？有否完成建造？）有，是庚○○承包，房子有蓋，沒有契約書，完工證明書是我所簽的，花了十三、四萬元，但三個人都有施工。完工證明書是蓋好才簽的」等語（詳見原審審理卷第一四四頁）、 林慶總 於原審九十一年十月十五日調查時證稱：「（問：是否委託庚○○、己○○、戊○○建造？有否完成建造？）有，是庚○○承包，房子有蓋，沒有契約書，完工證明書是我所簽的，花了十二、三萬元，但三個人都有施工。完工證明書是蓋好才簽的」等語（詳見原審審理卷第一四四頁、第一四五頁）、 黃宗香 於原審九十一年十月十五日調查時證稱：「（問：是否委託庚○○、己○○、戊○○建造？有否完成建造？）有，是庚○○承包，房子有蓋，沒有契約書，完工證明書是我所簽的，花了二十二萬左右，但三個人都有施工。完工證明書是蓋好才簽的」等語（詳見原審審理卷第一四五頁）、 何人可 於原審九十一年十月十五日調查時證稱：「（問：是否委託庚○○、己○○、戊○○建造？有否完成建造？）有，戊○○幫我蓋的，房子有蓋，沒有契約書，完工證明書是我所簽的，花了六萬元。完工證明書是蓋好才簽的」等語（詳見原審審理卷第一四五頁）、 劉清坤 於原審九十一年十月十五日調查時證稱：「（問：是否委託庚○○、己○○、戊○○建造？有否完成建造？）有，是庚○○承包，房子有蓋，沒有契約書，完工證明書是我所簽的，花了十三萬元，但三個人都有施工。完工證明書是蓋好才簽的」等語（詳見原審審理卷第一四五頁）、 張麗嬌 於原審九十一年十月十五日調查時證稱：「（問：是否委託庚○○、己○○、戊○○建造？有否完成建造？）有，是庚○○承包，房子有蓋，沒有契約書，完工證明書是我所簽的，花了六萬元，但三個人都有施工。完工證明書是蓋好才簽的」等語（詳見原審審理卷第一四五頁）、且經原審對證人 林張阿里 、林慶淇、林慶總、黃宗香、何人可、劉清坤、張麗嬌詢以何人來收錢？證人林張阿里、林慶淇、林慶總、黃宗香、何人可、劉清坤、張麗嬌均一致證稱：「由庚○○收錢」等語（詳見原審審理卷第一四五頁），並有協議書四紙、完工證明書七紙、合約書三份、合約終止同意書一紙附卷可稽（附於臺灣南投地方法院檢察署八十九年度他字第四三三號卷第九十四至九十七頁、第一○六至一一七頁），而證人壬○○於本院調查時亦證稱：「錢都是付給庚○○，不是被告等（指戊○○、己○○）」（詳見本院審理卷第七十頁）、證人癸○○於本院調查時證稱：「當時我們是和庚○○簽約，沒有與被告等接觸」等語（詳見本院審理卷第七十一頁）、證人 劉嘉惠 於本院調查時證稱：「庚○○要替我們蓋房子時，庚○○來跟我們簽約時，當時戊○○也有工作，我有庚○○所簽的芭樂票，庚○○現在也找不到人」等語（詳見本院審理卷第九十頁），足證本件上開工程均為庚○○所負責承攬、簽約及收取款項並簽發芭樂票，尚難認被告戊○○及己○○有為詐欺取財之行為。復觀之上開協議書、合約書及終止契約同意書，均係庚○○以「鴻凌工程有限公司」或「鴻凌鋼構公司」之名義所簽訂，工程款亦均為庚○○所收取，並無以被告己○○、戊○○之名義為之者，核與庚○○於檢察官偵查中具狀陳述：「戊○○部分：因被告（即庚○○）尚無貨車使用，因此與其商量聘請其提供貨車及幫被告送貨，後因其車禍受傷，改委託其擔任採購工作，但車輛仍由被告使用。己○○部分：原本共同經營，但因剛開始沒有利潤，因此雙方協議， 鄭君 退出經營，聘為工地經理，因此所有帳款均與鄭君無關」等語相符（見臺灣南投地方法院檢察署八十九年度他字第四三三號卷第七十八頁），並有庚○○出具予被告戊○○載有：「茲有庚○○君所經營之鴻凌鋼構，聘請戊○○先生為採購及工地管理主任一職，月薪五萬五千元正（含提供壹部貨車給公司使用）聘請人庚○○、受聘人戊○○」等字樣聘書一紙（附於原審審理卷第六十一頁）附卷可憑，從而被告己○○、戊○○二人前開辯稱渠等係受僱於庚○○一節尚非不可採信。雖證人癸○○於本院調查時另指稱：「己○○來找我們蓋房子」（詳見本院審理卷第七十一頁）、證人甲○○亦於本院調查時證稱：「戊○○當時有向我拿十萬元，說是要給工人的，其他的款項，我都是給庚○○」等語（詳見本院審理卷第七十一頁），惟戊○○證稱：「證人所提十萬元，是庚○○與工人講好的」等語（詳見本院審理卷第七十四頁），以上開簽約人及負責人均為庚○○，而戊○○確實有施工並與己○○均受僱於庚○○，且除十萬元交付工人之款項係由戊○○收取後轉付外，戊○○及己○○並未為何其收款之行為，且未為簽約之行為，是雖被告戊○○有與證人壬○○談及蓋房子一事，惟主要之負責簽約及收款之人仍為庚○○，且以庚○○於檢察官偵查中時供稱：「林坤左的部分因後來有加建，而且加建部分有依約完工，但是他並沒有給我錢，才導致原本約定的內容沒有辦法續建，他加建的部分是貨櫃屋、擋土牆、三樓加蓋鐵皮屋」等語（見臺灣南投地方法院檢察署八十九年度他字第四三三號卷第九十二頁），嗣被告戊○○、己○○二人未再建之原因，顯係出於庚○○上開認定使然，尚難係出於被告己○○及己○○二人意圖為自己不法之所有之犯意而為，是本件並無從以戊○○有前往證人壬○○住處商談蓋房子及戊○○有收取十萬元轉付工人之款項為由，即認被告己○○與戊○○均與庚○○有共同詐欺取財之犯行。
２、被告己○○、戊○○雖持有鴻凌公司名片，惟己○○、戊○○僅係受僱於庚○○擔任訂貨及工地管理之職，並無從認定被告己○○、戊○○二人對於公司是否經過合法設立登記有所知悉，是本件並無從認定被告己○○、戊○○二人有違反公司法第十九條第一項之犯行。而右揭鴻凌公司僅庚○○一人與該公司有所合作及接洽，此據證人 馬樑 雖於原審調查中證稱：證稱：「（問：是否認識庚○○？）認識，透過朋友認識的，有口頭談到要合作的事，他負責人蓋房子的外觀，我們負責內部裝潢，我有與李湘鴻到南投瞭解他的構想，當時房子完全沒有施工，看了不只一處地點，主要是瞭解日後如何規劃裝潢事宜，也有跟屋主見過面，但房子沒有蓋，一個多月後我們就終止合作關係，大概在八十八年十、十一月間，我們公司在八十九年八、九月份結束營業。（問：庚○○如何自稱？）他說他是某某經理，我們沒有答應他使用公司的名義。（問：是否見過此名片？提示臺灣南投地方法院檢察署八十九年度他字第五七五號卷第十四頁），下面那一張有看過，這是本公司名片的樣式，他可能用我給他的名片，未經我們公司同意，自己再去印。上面那張我就不曉得了。」等語（詳見原審審理卷第九十六頁）、而證人 陳國政 亦於原審審理時到庭證稱：「（問：你是否為鴻凌公司股東？）是，我沒有去南投，只聽李湘鴻、馬樑提過」等語（詳見原審卷第九十六頁）而李湘鴻亦於原審調查時證稱：「（問：如何認識庚○○？）是馬樑介紹認識的，曾經有要合作，但後來到南投幾趟後，發現實際與當初所想的有異，即向庚○○言明終止合作關係，後來有中部的廠商來催討貨款，我才發現他用我公司的名義在外招搖撞騙，我們公司沒有給他任何頭銜。（問：提示偵卷他字第五七五號卷第十四頁之名片）下面那一張有看過，這是本公司名片的樣式，他（庚○○）可能用我給他的名片，未經我們公司同意，自己再去印。（問：有無見過被告己○○、戊○○？）我不知道他們姓什麼，我不知道他們與庚○○之關係，當初有告誡庚○○不能用我們公司名義，否則就依法律途逕處理，因整個合作根本還沒開始」等語（見原審審理卷第九十六頁、第九十七頁），足證本件係由庚○○使用鴻凌公司之名義，而亦僅庚○○個人遭李湘鴻及馬樑告誡不得使用鴻凌公司之名義，惟庚○○仍不予理會繼續使用，不僅印製有鴻凌公司之名片，且以鴻凌公司之名義承攬建屋意及接洽生意，並無何積極證據足資證明被告戊○○及己○○知悉。雖馬樑於原審調查時證稱：「（問：有無見過被告戊○○、己○○？）只有見過一位鄭姓男子，庚○○介紹他是好友及合作夥伴」等語（詳見原審審理卷第九十六頁），惟依前開所述，李湘鴻與己○○、戊○○並不認識，自無可能告誡己○○及戊○○不得使用鴻凌公司之名義，而馬樑僅對庚○○告誡不得使用鴻凌公司之名義，亦未對己○○及戊○○不得使用鴻凌公司之名義，是庚○○、己○○及戊○○三人僅庚○○知悉鴻淩公司，參諸上開庚○○於偵查中供稱：伊是鴻凌公司之負責人，鴻凌公司在鹿谷地區總共承攬二十六件重建工程，有三件未依約施工，一件是林坤左、一件是乙○○，另外一件是丁○○，有十六件已經依約完工了，七件已經雙方協議解除契約等語（見臺灣南投地方法院檢察署八十九年度他字第四三三號卷第九十一頁背面）及具狀指稱「戊○○部分：因被告（即庚○○）尚無貨車使用，因此與其商量聘請其提供貨車及幫被告送貨，後因其車禍受傷，改委託其擔任採購工作，但車輛仍由被告使用。己○○部分：原本共同經營，但因剛開始沒有利潤，因此雙方協議，鄭君退出經營，聘為工地經理，因此所有帳款均與鄭君無關」等語（見臺灣南投地方法院檢察署八十九年度他字第四三三號卷第七十八頁），及載有：「茲有庚○○君所經營之鴻凌鋼構，聘請戊○○先生為採購及工地管理主任一職，月薪五萬五千元正（含提供壹部貨車給公司使用）聘請人庚○○、受聘人戊○○」等字樣聘書一紙（附於原審審理卷第六十一頁）以觀，本件與鴻凌公司接洽之人僅庚○○一人，尚無積極證據足資證明己○○、戊○○對鴻凌公司告誡庚○○不得使用鴻凌公司之名義，有所知悉，而被告己○○、戊○○二人既係受僱於庚○○，庚○○既以鴻凌公司之負責人自居，被告己○○、戊○○二人又受聘於庚○○，則被告己○○、戊○○二人持印有鴻凌公司之名片，被告己○○、戊○○二人未與鴻凌公司之負責人李湘鴻及馬樑等人直接接觸並受告誡之情況下，尚難執己○○、戊○○二人持印製有鴻凌公司名義之名片，即認己○○、戊○○二人鄭與庚○○共同參與詐騙，且被告己○○、戊○○二人既對庚○○與鴻凌公司之關係無從知悉，亦無從令被告己○○、戊○○二人負違反公司法第十九條第一項及刑法第三百三十九條第一項之罪責。至於己○○之名片印製為鄭銘輝，惟據證人壬○○於本院調查時證稱：「我都是叫他 阿堂 沒錯」等語（詳見本院審理卷第七十四頁）、甲○○亦於本院調查時證稱：「我都是叫他阿堂」等語（詳見本院審理卷第七十四頁），核與己○○辯稱：伊十幾年前就使用鄭銘輝之名字，但大家都知道 伊本 名叫阿堂等情相符，從而依上開證人甲○○及壬○○之證述，己○○雖於名片上印製為鄭銘輝，但並無使人誤認其非己○○之情形，亦無從認定己○○於名片上印製鄭銘輝，即係出於詐騙，附予敘明。又己○○、戊○○既均係受僱於庚○○，且有提供貨車一部供公司使用，庚○○、己○○、戊○○三人雖有負責人與經理、主任之分，惟一般上老闆對於夥計以合作夥伴相稱，尚與常理無違，並無從執庚○○向馬樑介紹稱鄭姓男子係伊朋友及合作夥伴，即認定己○○、戊○○二人係庚○○之股東。雖本件林坤左於警訊時另指稱：「於民國八十九年二月底由一名戊○○到家裡說建屋事宜，經雙方談妥，由鴻凌工程公司之負責人庚○○及經理鄭銘輝在我家立合約書」等語（詳見臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三三○○號卷第十四頁），且於本院調查時提出其於八十九年六、七月間○○○鄉○○路與被告戊○○電話對話之錄音帶及錄音譯文指稱戊○○與庚○○確實是股東關係（詳見本院審理卷第一一六頁第一二八八頁），惟 觀上開 告訴人林坤左提出其於八十九年六、七月間○○○鄉○○路與被告戊○○電話對話之錄音帶及錄音譯文，所謂指稱被告戊○○與庚○○係股東關係者，均為編號１之林坤左，於譯文中並未見編號２之被告戊○○自稱係股東，告訴人林坤左以上開錄音帶及錄音譯文認定戊○○自承與庚○○確實是股東關係，尚有誤會，又戊○○及己○○縱認於訂約時均有在場，惟簽約之人為庚○○，此為林坤左所肯認，按庚○○與己○○、戊○○三人之關係分別為負責人、經理及主任，且本件訂約後被告己○○、戊○○二人均有確實施工（詳如后理由欄四之４所述），另款項之收取均由庚○○負責，並無從以己○○、戊○○二人於訂約時有與庚○○在場，即認被告己○○、戊○○二人與庚○○共同詐欺，且姑不論庚○○與被告己○○、戊○○二人是否為股東關係，本件簽約及款項之收受均為庚○○，而事發之後逃避債務之人僅庚○○，己○○尚在工地，並不知庚○○業已避不見面，此據告訴人昌磊公司代理人 吳哲男 於原審調查時證稱：「當時因為支票跳票，到工地找己○○連絡庚○○出面處理，否則要找警察處理」等語（詳見原審審理卷第五十七頁），按被告己○○尚於建築工地工作，對於庚○○跳票一事，渾然不知，且依吳哲男上開所證，更足證本件應出面處理者為庚○○，否則吳哲男應直接請被告己○○負責而無需再找庚○○負責。且本件八十九年三月三十日之支票經屆期提示，遭銀行以存款不足予以退票；嗣經雙方協調清償事宜，係由庚○○開立「到期日、面額」分別為「八十九年四月二十日、二十五萬元（下稱系爭本票丙）」、「八十九年四月三十日、三十萬元（下稱系爭本票丁）」、「八十九年五月十日、二十九萬七千五百元（下稱系爭本票戊）」等本票各乙紙予昌磊，而非被告己○○或戊○○，亦足證本件以鴻凌公司負責人名義對外訂貨者均為庚○○，被告戊○○及己○○僅屬工地之施工或採購者至明，參諸吳哲男上開證述，尚難認戊○○及己○○有與庚○○共同以鴻凌公司之名義詐取昌磊公司之財物。
３、再按庚○○於八十八年十二月間即與帝乙公司有生意上之往來，且前二月之交易均有支付現金，此觀告訴人帝乙鋼鐵有限公司代表人蔡政鋼於原審調查時指稱：「（問：最初來跟你談生意是誰？）是庚○○與己○○一起來。庚○○出示名片，表示是老闆，又表示目前施作鹿谷地區受災戶的重建需要鋼材，己○○即問鋼材價格，因為第一次交易，我要求要現金支付，起初成交有二個月之久，每批交易約在十萬元左右，現金支付就沒簽估價單，八十九年三月二十九日庚○○與己○○一同拿支票二張到我公司，面額分別為六十三萬元、八十五萬元。‧‧‧戊○○有到我公司運貨，並簽收，所以我估價單抬頭才寫戊○○‧‧‧（問：為何戊○○會在本票上背書？）是因有告訴戊○○，以後貨款要找他負責，並要求他要背書」等語至明（詳見原審卷第五十六頁）。又庚○○於八十九年三月二十九日交付蔡政鋼「發票日、金額及帳號」分別為「八十九年五月二十二日、新臺幣（下同）六十三萬元、華南銀行臺北和平分行帳號五二一四四號、票號七五二五五三號」、「八十九年五月十二日、萬通銀行古亭分行帳號一二之五號、票號0000000號」等支票各乙紙，用以清償貨款，而上開萬通商業銀行支票於八十九年五月五日始拒絕往來，是其於交付上開支票時，上開萬通商業銀行支票尚未拒絕往來，此有萬通商業銀行古亭分行八十九年八月八日萬通古亭字第四十二號函在卷足憑，則被告己○○、己○○於庚○○與帝乙鋼鐵有限公司代表人蔡政鋼訂定購買契約書，顯不知庚○○所簽發之支票嗣不能兌現至明。參諸上開告訴人昌磊公司代理人吳哲男於原審調查時證稱：「當時因為支票跳票，到工地找己○○連絡庚○○出面處理，否則要找警察處理」等語（詳見原審審理卷第五十七頁），被告戊○○、己○○於自稱負責人之庚○○已逃逸時，仍分別在工地及前往工地載貨並於帝乙鋼鐵有限公司代表人蔡政鋼要求戊○○背書時，仍予背書，足證被告戊○○及己○○二人對於庚○○之行為，並不知情，再參諸上開理由欄四之１、２所述之庚○○於偵查中之供述及具狀陳述各節，並所有簽約及收取款項之事，均有庚○○負責，顯無從認定被告戊○○及己○○二人對於庚○○之行為，有所知悉，是本件並無何積極證據足資認定被告戊○○及己○○二人有何公訴意旨所指之詐欺取財之犯行。
４、告訴人林坤左（許幼即係臺灣南投地方法院檢察署八十九年度他字第四三三號卷第三十一頁第三十二頁林坤左與庚○○簽署合約書部分）、乙○○、丁○○均係與庚○○簽定承攬合約書，業經詳述如理由欄四之１所述，且有合約書附卷足憑（附於臺灣南投地方法院檢察署八十九年度他字第四三三號卷第三十一頁、第三十二頁），依上開合約書所載，告訴人林坤左、乙○○、丁○○須依施工進度支付工程費用，而庚○○、被告己○○、戊○○確有就告訴人林坤左、乙○○、丁○○施作工程，有施工照片附卷可憑（附於臺灣南投地方法院檢察署八十九年度他字第四三三號卷第二十九頁、第三十頁、第七十九頁），而庚○○於檢察官偵查中時供稱：「林坤左的部分因後來有加建，而且加建部分有依約完工，但是他並沒有給我錢，才導致原本約定的內容沒有辦法續建，他加建的部分是貨櫃屋、擋土牆、三樓加蓋鐵皮屋」等語（見臺灣南投地方法院檢察署八十九年度他字第四三三號卷第九十二頁）及卷附庚○○與 許幼間 表明右揭追價之存證信函影本二份（詳見臺灣南投地方法院八十九年度他字第四三三號卷第八十五頁至的八十六頁），及提出施作上開告訴人之工程明細表附卷（附於臺灣南投地方法院檢察署八十九年度他字第四三三號卷第一六○頁至一六二頁），另關於告訴人乙○○上開施作照片所示之鋼材部分，經告訴人蔡政鋼估價即至少二、三十萬元（見本院卷第一四二頁），依蔡政鋼為買賣鋼材為業，其評估自為可信；被告己○○、戊○○確有依約施工至相當程度，嗣因庚○○向告訴人林坤左等陳稱因經營有困難，要求告訴人林坤左等人先支付工程款項，至工程未能繼續，尚無從認定與被告戊○○及己○○有何詐欺取財犯行。
５、告訴人林坤左雖於本院請求再傳訊丁○○及乙○○到庭證明被告戊○○、己○○確實有替丁○○及乙○○工作，惟按告訴人乙○○於警訊時即指稱：「（問：你被何人詐欺？）被一名鴻凌營造股份有限公司董事長庚○○詐欺。（問：如何詐欺詐欺？）八十九年一月十一日一名庚○○到我住處商討蓋屋並立合約書，當天我就支付新臺幣壹拾萬元整，一月十七日新臺幣壹拾萬元整，二月三日新臺幣叁拾萬元整，前後共伍拾萬元整，但是房屋未完成三分之一，不合簽約內容，並於二月四日以後就停工，人也不見了」等語（詳見臺灣南投地方法院八十九年度偵字第三三○○號卷第十三頁）、告訴人丁○○亦於警訊指稱：「因為我有一塊地，要蓋房子，有一名男子叫庚○○宣稱是鴻凌工程有限公司負責人，跟我打合約書，承蓋房子，但蓋了不到三層，就停工，有受騙的感覺。‧‧‧（問：你共拿了多少錢給付？）打合約書時拿了叁拾萬元，其他餘款工程完工支付，但打合約書後幾天，庚○○又向我拿了二十萬元，就不再出現。」（詳見臺灣南投地方法院八十九年度偵字第三三○○號卷第十五頁），僅指證庚○○詐欺之經過，對於被告戊○○、己○○二人是否涉有詐欺取財犯行，則隻字未提，而被告戊○○、己○○二人確有受僱庚○○，此為被告戊○○、己○○所不否認，惟其二人依前開理由欄四之１、２、３、４所述，顯無從認定與庚○○有何詐欺取財及違反公司法第十九條第一項犯行之犯意聯絡，是縱再傳訊丁○○及乙○○到庭證明被告戊○○、己○○確實有替丁○○及乙○○工作，亦無從積極證明被告戊○○、己○○有與庚○○共同涉有詐欺取財及違反公司法第十九條第一項之犯行。是本院認無再傳訊丁○○及乙○○二人到庭證明被告戊○○、己○○確實有替丁○○及乙○○工作之必要，附予敘明。
五、綜上所述，原審判決認被告戊○○、己○○二人右揭被訴詐欺取財及違反公司法第十九條第一項之犯行，均不能證明，而為無罪之諭知，核無違誤，應予維持。
六、原審法院檢察署檢察官據告訴人林坤左之請求上訴意旨引用林坤佐聲請上訴狀謂：鴻淩設計企業股份有限公司之實際負責人李湘鴻於原審證稱同案被告庚○○利用公司名義到處招搖撞騙，介紹被告庚○○與李湘鴻認識之馬梁亦證稱：只見過一位姓男子，庚○○介紹他是好友及「合作夥伴」，此二個證詞頗具因果關係，果同案被告庚○○如證人所言，具招搖撞騙之劣行，則被告 鄭氏 兄弟其中一人不無涉嫌之疑，原審未明證人所言之意，卻又放諸不查詳盡，逕以「究係何指，尚有不明」一詞略過，顯有應調查而不調查之違法性。被告三人異口同聲辯稱： 鄭氐 兄弟係受僱於庚○○，擔任採購、訂貨及工地管理之職，名片亦是庚○○幫渠等印製，渠兄弟二人根本不知所謂「鴻凌鋼構工程股份有限公司」、「鴻凌營造股份有限公司」、「鴻凌工程公司」、「鴻凌工程有限公司」、及「鴻凌設計企業有限公司」是否經合法設立登記‧‧‧云云。惟查被告等人所為之興建工程，所需之人力及物料金額均相當龐大，被告鄭氐兄弟又是擔任採購、訂貨及工地管理之職，對於公司之進、銷貨據、發票等，究竟以何為名應知之甚詳，本件究竟是被告三人犯意聯絡共同行騙，事後由一人頂罪，亦或單純之逃稅行為，實有非議之處，更屬未合等語，指摘原審判決不當。惟查：雖 馬梁證 稱：只見過一位鄭姓男子，庚○○介紹他是好友及「合作夥伴」，惟依本件簽約之人係庚○○，與鴻凌公司接觸之人亦僅庚○○，又庚○○於支票未兌現之際，即逃逸無蹤，而被告己○○此時仍在建築工地工作，經告訴人昌磊公司代表人吳哲男找到後，告訴人昌磊公司代表人吳哲男仍要求庚○○負責，且戊○○於帝乙鋼鐵公司要求在庚○○之之本票上背書，戊○○仍予以背書，絲毫對庚○○之經濟狀況不知情，且如前理由欄四之２所述一般上老闆對於夥計以合作夥伴相稱，尚與常理無違，並無從執庚○○向馬樑介紹稱鄭姓男子係伊朋友及合作夥伴，即認定己○○、戊○○二人係庚○○之股東。且姑不論庚○○與己○○、戊○○二人是否為股東關係，本件簽約及款項之收受除戊○○收受十萬元由甲○○所交付轉交工人部分之款項外，全部均為庚○○，而事發之後逃避債務之人亦僅庚○○，戊○○及己○○分別仍在工地工作及在庚○○之支票背書，均無從執庚○○介紹鄭姓男子是好友及「合作夥伴」，即認被告己○○及戊○○與庚○○共同涉有本件違反公司法第十九條第一項及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財犯行。是原審法院檢察署檢察官據告訴人林坤左之請求上訴指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。
七、本件被告戊○○、己○○被訴詐欺取財及違反公司法第十九條第一項等犯行既經原審及本院均認定無罪，則對於臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三三○○號卷第十六頁所附之告訴人丙○○告訴戊○○詐欺取財部分，本院並無從併予審理，又上開丙○○告訴戊○○部分既亦未經原審法院檢察署檢察官起訴，本院亦無從加以審理，此丙○○告訴戊○○詐欺取財部分，應退由原審法院檢察署檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國九十二年五月三十日
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