裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上更(二)字第95號刑事判決
裁判日期：民國92年05月29日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度重上更(二)字第九五號
上訴人即被告乙○輔佐人即被告之父丙○○選任辯護人 黃文崇 右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣 南投 地方法院八十三年度訴字第二七一號，中華民國八十四年十二月三十日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十三年度投偵字第二六五號、臺灣南投地方法院檢察署八十三年度偵字第一二四、一二五號)，提起上訴，於判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○部分撤銷。
乙○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告乙○為前臺灣省立中興醫院（現合併改稱南投醫院，以下簡稱前中興醫院）急診室主任（八十三年五月間離職），係依據法令從事公務之人員；緣被告於七十九年六月間應聘至該院任外科主治醫師（八十一年間任急診室主任兼任外科醫師職務）後，明知該院醫療業績不振，且於各公立、省立醫院生產力評估中，亦名列末尾，其乃意圖藉提升該院醫療業績，以爭取其個人之升職及獲取較高之醫療獎勵金分配（該院醫療獎勵金之分配如起訴書附表一），竟不循正當提升醫療品質提高病患就診意願之管道，而意圖為其自己及該院不法之利益，基於圖利、偽造職務上所掌公文書之概括犯意，自七十九年八月間起，連續利用職務上為不特定病患診治之機會，而於如起訴書附表二所示病患（需要開刀手術治療之病患）前來診治時，明知① 尤守 實際患二㎝以下皮下腫瘤② 謝美玲 患皮膚燙傷③ 徐色香 患頭皮囊腫④ 陳福序 患右肘、下肢關節部三八％燙傷⑤ 張厚彥 患頭頂腫瘤⑥候一鳴患右手腫瘤⑦ 曾川木 患右小肢慢性瘍⑧ 陳慶煊 患下頷部上皮囊腫⑨ 程寶延 患臀部腫瘤⑩ 戴弘倫 患頸部脂肪瘤⑪ 謝金德 患頭部上皮囊腫⑫ 劉吳鳳嬌 患後頸部腫瘤⑬ 簡清標 患左耳下頸腫瘤⑭ 莊良珍 患皮膚良性腫瘤之較輕微病症，而該等病患依公務員、勞工、農民保險診療費用支出標準表，上該病患僅可申報①尤守－六二○一○Ｃ、新台幣（下同）五百九十元（勞保）②謝美玲－六五六－二、三百元及一三三一－一、九百元（公保）③徐色香－六二○一○Ｃ、五百九十元（勞保）④陳福序－四八○一六Ｂ、七千三百五十元（勞保）⑤張厚彥－六二○一○Ｃ、五百九十元（農保）⑥候一鳴－六七三－一、四百元（公保）⑦曾川木－四八○○二Ｃ、三百元及六二○一四Ｃ、三千二百五十元及六二○一七Ｃ、二千九百四十元及四八○一四Ｂ、九百八十元及六二○一七Ｃ、二千九百四十元（前後共五次）（勞保）⑧陳慶煊－六二○○一Ｃ、八百二十元（勞保）⑨程寶延－六二○一○Ｃ、五百九十元（公眷保）⑩戴弘倫－六七三－一、四百元（公眷保）⑪謝金德－六二○一○Ｃ、五百九十元（勞保）⑫劉吳鳳嬌－六二○一○Ｃ、五百九十元（農保）⑬簡清標－六二○一○Ｃ、五百九十元（勞保）⑭莊良珍六七三－一、四百元（公眷保）之應申報手術名稱及費用額，詎其竟仍於其職務上所掌之「病歷」、「外科手術登記本」或「急診手術登記本」或「開刀房手術登記本」之公文書上填具與實際手術內容不符且得申報較高醫療金額之病症，計①尤守－皮下腫瘤摘除術（中）五公分至十公分、六二○一一Ｃ②謝美玲－瘢痕整形術、六七七－一及全層皮膚移植術、一三三一－三③徐色香臉部腫瘤直徑二公分以上、六二○○三Ｃ④陳福序、體表面積五％以上燙傷、四八○一七Ｂ（前後三次）⑤張厚彥－臉部腫瘤直徑二公分以上、六二○○三Ｃ⑥候一鳴－腱鞘囊腫摘出術、七五八⑦曾川木－骨髓炎之孔骨切除術、六四○○四Ｃ及皮膚全層植皮、六二○○七Ｂ（三次）及體表創傷十一％至三五％處理、四八○一五Ｂ⑧陳慶煊－臉部腫瘤（直徑二公分以上）切除、六二○○三Ｃ⑨程寶延－皮下腫瘤十公分以上、六二○一二Ｃ⑩戴弘倫－面部腫瘤切除、六七三－三⑪謝金德－臉部腫瘤切除（直徑二公分以上）、六二○○三Ｃ⑫劉吳鳳嬌－臉部腫瘤切除（直徑二公分以上）、六二○○三Ｃ⑬簡清標－臉部腫瘤切除（直徑二公分以上）、六二○○三Ｃ⑭莊良珍－面部腫瘍摘出術、六七三－三，而為偽造職務上所掌之公文書，嗣再於該院「手術室使用材料通知單」上為同樣不實之填載後，交由不知情之該院承辦申報請領公、勞、農保費用之承辦人，據以向公、勞、農保局不知情之承辦業務人員浮報詐領手術費及材料費而為行使偽造職務上所掌之公文書，足生損害公、勞、農保局對公、勞、農保業務之管理及保險費用支付之正確性，而被告至八十二年五月間止，前後共浮報詐領公、勞、農保費用達八萬一千七百五十元之數，已達其藉以提升該院醫療業績及為其詐取較高醫療獎勵金之不法目的，因認被告所為涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實、同法第二百十六條行使登載不實之公文書、修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物及同法條第六條第一項第四款利用職務圖利之罪嫌云云。
貳、本件公訴人認上訴人即被告乙○（以下簡稱被告）涉有違反貪污治罪條例之罪嫌，無非係以⑴前中興醫院於七十九年至八十一年間全院醫療業務執行績效不佳，且該院之「生產力」項目的評估亦為各公立、省立醫院之末，及該院醫療營業盈餘獎勵金之分配，就醫生部分係以「基本點數」及「績效點數」二項加以評比之事實者，除為同案被告即前中興醫院丁○○陳稱無訛外，更有該院八十一年七月及十一月工作會報二份及營業盈餘分配表乙份附卷可參（見起訴書附表一），而被告於該院七十九年度獎勵金為四十七萬八千二百四十一元、八十年度為五十六萬九千八百十四元、八十一年度為七十六萬四千二百六十六元，亦有該院獎勵金分配表乙份附卷可憑，觀之被告分配金額逐年提升之情，被告有提升該院醫療業務績效以圖分配較多獎勵金之實。⑵又證人即病患莊良珍於調查筆錄中及偵查中證稱：「在八十年間鼻子右邊有一直徑不超過一公分大小之脂肪瘤」等語，證人即病患戴弘倫證稱：「我在八十二年元月間，因右耳下方接近下巴處，有一直徑約一公分左右之腫瘤」等語，證人即病患張厚彥妻 許孟麗證 稱：「張厚彥因後腦頭部長一個約二公分直徑之腫瘤」等語，證人即病患謝美玲證稱：「我在八十年元月間因搭乘機車跌倒而遭排氣管燙傷右小腿內側，受傷面積約長十公分、寬四公分」、「期間為我動過一次植皮手術」等語；證人即病患 侯一鳴 證稱：「我在八十一年五月間因右手掌中、食指縫下方一公分左右處，長出一個較米粒稍小之腫瘤」等語，證人即病患陳福序證稱：「我在八十年十一月中旬在自家後院澆汽油燃燒樹板，不慎灼傷雙腿腳踝兩側及右前前臂外側及左手肘部」等語，證人即病患徐色香證稱：「我在八十年十月間，左後腦有一長度不超過二公分之腫瘤」等語，證人即病患簡清標證稱：「我在八十一年三、四月間，因左耳下頸部有一直徑不超過二公分之腫瘤」等語，證人即病患劉吳鳳嬌證稱：「我在八十一年二、三月間，因後腦下頸部有一直徑不超過一公分之腫瘤」等語，證人謝金德即病患證稱：「我於八十二年二月間，因後頸部有一直徑不超過二公分之腫瘤」等語，證人即病患陳慶煊證稱：「我曾於八十一年五月間，因頸部靠下頷處長類似小指頭一節大小之脂肪瘤」等語，證人即病患尤守證稱：「我確曾於七十九年八月間，因右手臂有一大小狀似花豆般大小之粉瘤，直徑不超過二公分」等語，證人即病患程寶延證稱：「我於八十二年六月十九日因臀部有一大小形狀類似黃豆般不超過二公分之腫瘤」等語，證人即病患曾川木證稱：「我因左小肢靜脈曲張引起左小腿前側皮膚潰瘍」等語；又病患曾川木之病歷記載中經於八十一年五月九日及同年七月十三日以Ｘ光照相檢測結果亦無骨髓炎之病症，病患張厚彥病歷中亦記載「頭部腫瘤」，病患陳福序於彰化基督教醫院就醫報告中記載「右肘部燙傷、二個下肢踝關節被開水燙傷約三八％，二度燙傷佔四肢之百分之三」，病患徐色香病歷門診紀錄係「頭部腫瘤」，病患劉吳鳳嬌病歷中記載「頭部傷口」、護理紀錄是「頭部腫瘤」，病患戴弘倫病歷記載「頸部腫瘤」等，此有上開病患之病歷扣案足憑；而被告卻又為如右揭事實不同病情，且屬受傷面積予以擴大或將受傷開刀部位由頸、頭部改為臉部或為一般皮膚潰瘍而為骨髓炎之加重病情登載，是其有偽造其職務上所掌公文書自堪認定。另證人即勞工保險局（下稱勞保局）助理員 陳天恩 、 李如芳 ，中央信託局公務人員保險處（下稱公保處）承辦人員 萬游登瑞 均到庭證稱：「一般頭、面、頸部三部位的手術申報費用，以臉部可以申報的費用較多，因為臉部有包括美容、整形的費用，所以臉部可以申報的費用比頭皮、頸部部分高出約一倍」等語，而醫師執行開刀醫療手術對於病患診治部份自應知之甚詳，而被告卻如起訴書附表二所列應申報頭、頸部腫瘤病患張厚彥、陳慶煊、戴弘倫、謝金德、劉吳鳳嬌、簡清標多人故為臉部腫瘤之申報，是其有為圖申報較高費用之手術項目而故為偽造職務上所掌之公文書之情甚明。⑶再者證人即前中興醫院護理部主任甲○○於調查筆錄及偵查中證稱：「七十九年間因本院外科醫師乙○在執行外科手術後填寫不實之手術編號於手術室使用材料通知單上，以便據以向公保、勞保局浮報溢領手術費及材料費用，惟護士 孟良瑩 看不慣乙○之行為而不願依照渠之指示填寫不實之編號，以致發生爭執‧‧‧」等語，證人即前中興醫院手術室護士孟良瑩證稱：「我在手術室協助醫師執行開刀手術，曾多次目睹乙○在開刀手術後，虛偽填寫不實之手術編號於手術使用材料通知單」等語，證人亦手術室護士 古翠華 證稱：「我在手術室協助醫師執行開刀手術，曾多次目睹乙○醫師在開刀手術後，虛偽填寫不實之手術編號於手術室使用材料通知單」等語、證人亦手術室護士 張碧芳 證稱：「因我在手術室協助醫師執行開刀手術時，曾多次目睹乙○在開刀手術後，要求我依其意思虛偽填寫不實之手術編號，供院方總務室人員憑以向公、勞保局浮報溢領手術費用及材料費用」等語，證人即前中興醫院手術室護理長 蕭秀珠 證稱：「手術室護理人員孟良瑩、古翠華、張碧芳、 趙子玉 、 洪美芳 等五人，曾先後向我報告乙○屢要求依其意思填寫不實之手術編號於手術室使用材料通知單上，供院方總務人員憑以向公、勞保局浮報溢領手術費及材料費‧‧‧」等語，證人即前中興醫院開刀房護理長 何崇惠 證稱：「手術室護士古翠華、趙子玉、張碧芳、 簡淑芳 、 戴郁美 、 陳月華 等人，於七十九年間在手術室協助乙○醫生執行開刀手術時，曾發現乙○醫生於開刀手術後，於填寫手術編號時有虛偽與事實不符之處‧‧‧」等語。更者，告發人即前中興醫院外科主任戊○○（後調職為泌尿科主任）於就被告於公務人員平時成績查核紀錄手冊中（八十年七月份至九月份）亦已填報外科手術不按實申報之內容，此亦有被告之公務人員八十年度平時成績考核紀錄手冊乙份附卷可參，益見被告確有於執行開刀手術業務後為不實手術編號填載據以浮報詐欺公、勞、農保費用之情。⑷此外且有病患莊良珍等人病歷三份、外科手術登記本二份、急診手術登記本二份、開刀房手術登記本二份、臺中地方法院檢察署八十二年度執字第○○九六一九號執行卷宗影本乙宗、勞工保險診療費用支付標準表、公務人員保險特約醫療機構辦理醫療作業須知、臺灣省立醫院收費一覽表、中央信託局公務人員保險處醫療費用審查結果減撥理由代號及醫療費用總結單等各乙份附卷可參為其主要論據。
參、訊據被告乙○堅決否認右揭犯行，辯稱：從八十年一月間起至八十二年五月間之各項診療，並無虛報、浮報公、勞保費用，伊於上開期間手術不下數百件，不可能為了幾件幾千多元而去溢報公勞保費用，對病患診斷均實在，有時是忙中有錯，或忙而致手術記錄過於簡單，但只是少數，又剛任職時與護士在登載上即有爭執，後來也跟戊○○反應，大家都相處不愉快，護士的證言不可採信，手術號碼可能因數字接近所以筆誤，不是要作假，且病症部位有時若在邊緣處，亦難辨認，腫瘤大小或燒傷面積病者一般本身非專業，即難以正確估計，自不得以患者自己之供述為根據等語。其辯護人進而辯稱：
一、原判決係認定被告乙○係於職務上所掌之病歷、省立中興醫院手術記錄簿、手術室使用材料通知書上為較高醫療金額病症與手術費用編號之不實登載，惟：
（一）病歷上只有病症但無手術費用編號之記載，手術室使用材料通知書上則只有手術編號無病症之記載，手術記錄簿則兩者均有，先予敘明。
（二）次就有病症記載之病歷及手術記錄簿言：⑴依卷附徐色香病歷內，其中被告製作之手術記錄單上OperativeFindings欄明
載病名為「tumorof"frontal"regionabout3cmindiameter」，（即額部腫瘤約3公分大小之義，而Frontal係指後頭額，並非前額，有人體結構名稱表，已附呈於第三審上訴理由狀證一可查），並無臉部腫瘤直徑二公分以上及手術編號之記載，卷附手術記錄簿，徐色香部分診斷欄載明：「tumorofhand(head)之誤」並無臉部腫瘤直徑二公分以上之記載。
⑵依卷附張厚彥病歷內，其中被告製作之手術記錄單記載之病名為「tumorof
headtotalexcision」（頭部腫瘤全部切除），並無臉部腫瘤直徑二公分以上及手術編號之記載，而手術記錄簿張厚彥部分診斷欄亦載明「tumorofhead」並無臉部腫瘤直徑二公分以上之記載。
⑶依卷附劉吳鳳嬌病歷上，被告製作之病歷記錄僅記載所開藥名，而護士製作之
手術室護理記錄單則載明，手術前後之診斷為「tumorofhead」，亦無臉部腫瘤直徑二公分以上及手術編號之記載，而卷附手術記錄簿劉吳鳳嬌部分診斷欄則記載「tumorofhead」亦非臉部腫瘤直徑二公分以上。
⑷依卷附戴弘倫病歷內，其中病歷續頁紙則載為：「tumorofheck」（頸部腫
瘤），惟護士之手術室護理記錄單，手術前後診斷欄反載為「tumorofface」（按護理記錄單非被告製作，乃係護士之記錄），可見記載面部腫瘤者為護士，被告反而忠實地記載係頸部腫瘤，並無記載不實，而卷附手術記錄簿戴弘倫部分診斷欄雖記載「tumorofface」，惟此手術記錄簿診斷欄亦係護士記載，亦非被告。
⑸以上足可證明上訴人於病歷及手術記錄簿上並無任何不實病症之記載明甚！
（三）再就有手術編號記載之手術記錄簿及手術室使用材料通知書言：⑴上述二文件上手術編號之記載均非被告所為，已經鈞院送請法務部調查局作筆
跡鑑定結果認手術記錄簿上筆跡確非被告，即證人趙子玉於鈞院八十八年四月七日訊問時亦供明全部手術記錄簿均由護士填寫屬實。
⑵雖證人趙子玉等同時供稱：「‧‧‧手術登記簿，當是根據手術使用材料（按
：漏通知二字）書抄寫過去而已‧‧‧」及「‧‧‧手術號碼應該是醫師寫的，如果有護士寫也要有醫生的允可才寫‧‧‧」等語。
⑶惟已提出中興醫院七十九年八月二十八日上午八時十五分中興醫院手術室護理
人員在護士長蕭秀珠之主持下為手術編號由何人記載之事，自行召開會議之會議記錄，其上已載明有：「１‧手術及麻醉收費項目，請醫師自行填寫，並請簽名蓋章，以示負責。（減少以後醫護人員及醫療上之糾紛）（按：以上括弧內計十五字用立可白色修正液覆蓋）。」並經院長核准適用，則上述手術室使用材料通知單上並無上訴人填寫之手術費用編號，亦無簽名，即稱係上訴人所為，令上訴人負責，實非適法！
二、關於申報費用部分：鈞院前審認⑴徐色香：患頭皮囊腫，應申報手術編號六二○一○Ｃ，費用八百八十五元、⑵張厚彥：患頭部腫瘤，應申報手術編號六二○一○Ｃ，費用八百八十五元、⑶劉吳鳳嬌：患後頸部腫瘤，應申報手術編號八三○四八Ｃ，費用六千二百八十五元、⑷戴弘倫：患頸部脂肪瘤，應申報手術編號六七三－一，費用六百元云云，惟：
（一）劉吳鳳嬌腫瘤在後頸部，戴弘倫亦在頸部，有病歷可稽，雖均在頸部，惟頸部腫瘤，因日常生活和顏面一樣均處暴露的顏頸區，故在一般整形外科教科書上也都列入頸部這一章節，將之歸屬於顏面，此項觀點並為台大醫院鑑定報告第八點亦同認將頸部歸於顏面為應可接受，是上訴人於病歷上已為實在病症之記載，縱事後手術編號將之歸屬於顏面腫瘤摘除亦應屬合法而可接受。
（二）至徐色香與張厚彥部分均屬頭部腫瘤，而頭部腫瘤將之載為臉部腫瘤，固屬不當，惟：
⑴被告在張厚彥之病歷上均書明為「tumorofhead」（即頭部腫瘤），徐色香
則記載為「tumoroffrontal」（即後頭部腫瘤）有各該病歷已附卷足憑，並非書寫成「tumorofface」（即臉部腫瘤）。而病歷是醫師直接書寫之最主要診斷依據，如被告有意誤導，詐取公勞保費，自應自病歷伊始即為不實記載，即記載為臉部腫瘤，如此一貫下來，否則公勞保單位只要核對病歷即知錯誤，被告雖屬不智，自無可能留下如此重大之瑕疵存在。
⑵被告並未在手術室材料通知書及手術記錄簿上書寫任何手術編號，亦未簽名已
與中興醫院所要求醫生、護士間書寫方式之規定有別，是如果頭部寫到臉部為醫生、護士所明知之不正確，書寫護士豈有不要求醫師自行書寫，否則亦需要求醫師依規定簽名負責，可見被告並無故意。
⑶查依勞工保險診療費用支付標準表所載：小手術編號六二○○一Ｃ為臉部腫瘤
切除術直徑一公分以內；八二○元，六二○○二Ｃ為直徑一至二公分；二四四○元，六二○○三Ｃ為臉部腫瘤切除直徑二公分以上；五三七○元，至手術編號六二○一○Ｃ為皮下腫瘤摘除術小於五公分以內；五九○元，六二○一一Ｃ為五公分至十公分；七四○元，六二○一二Ｃ為超過十公分以上；一七二○元，但八三○四八Ｃ則為頭皮腫瘤，不分大小；四一九○元，同樣一個頭分為臉部、皮下及頭皮三者，每一者又區分為三種情形，彼此金額相差又非甚大，如六二○○一Ｃ與六二○一○Ｃ只差二三○元，編號後又大同小異六二○○一Ｃ與六二○一○Ｃ，似此情形苟非專業之勞保申報人，自常有錯誤，而被告為醫師，平日工作認真，所開刀數為全醫院之冠，在多年之餘難免有誤，並非故意，懇請明鑑，更何況中興醫院每月因錯誤被公、勞保單位剔除之費用多者達十餘萬元，已有詳細資料附呈可稽，可見人為疏忽、報錯編號應屬常有，並非故意為之。
⑷更何況依被告所提出前中興醫院收回八十年度醫師服務獎勵金超發數一件，其
中被告乙○八十年度受領全部獎勵金四四五、一八六元，占全部獎勵金數為百分之四‧一五，換言之即以八十年十月二日病患徐色香為例縱確有多報七、一七○元，分到被告手中僅二九七元，被告豈會為寥寥之數偽造不實記錄，亦屬斑斑可證。
肆、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例意旨參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。
伍、經查：
一、公訴人指訴被告乙○為病患尤守等十三人十九次手術，涉及虛載病歷資料，浮報詐領手術費及材料費云云，惟查：
（一）本件公訴人所指被告乙○涉及虛載病歷資料，浮報手術費及材料費之病患尤守等十三人十九次手術，經前中興醫院向公保處與勞保局分別申報（以下均需加計百分之五十之手術一般材料費，參見勞保局八十八年四月二十一日八八保給字第一○○五○七三號函，本院更審卷第一二八頁）計⑴徐色香－臉部腫瘤直徑二公分以上、六二○○三Ｃ，八千零五十五元⑵陳福序－體表面積五％以上燙傷、四八○一七Ｂ（前後三次），一萬二千六百元⑶張厚彥－臉部腫瘤直徑二公分以上、六二○○三Ｃ，八千零五十五元⑷候一鳴－腱鞘囊腫摘出術、七五八，二千二百五十元⑸陳慶煊－臉部腫瘤（直徑二公分以上）切除、六二○○三Ｃ，八千零五十五元⑹程寶延－皮下腫瘤十公分以上、六二○一二Ｃ，二千五百八十元⑺戴弘倫－面部腫瘤切除、六七三－三，四千五百元⑻謝金德－臉部腫瘤切除（直徑二公分以上）、六二○○三Ｃ，八千零五十五元⑼劉吳鳳嬌－臉部腫瘤切除（直徑二公分以上）、六二○○三Ｃ，八千零五十五元⑽簡清標－臉部腫瘤切除（直徑二公分以上）、六二○○三Ｃ，八千零五十五元，以上固有公保處八十五年五月一日（八五）中公醫○一四三九一號函附之該處特約醫療機構住院醫療費用清單，與勞保局八十五年六月二十九日八五勞醫字第六○○○○四一號函附之附表可證（見本院前審卷⑴第一○五頁以下、本院前審卷⑵第七三頁以下，至於公訴人指稱病患尤守部分虛報一千一百一十元，因前中興醫院當月份門診資料不全，無法提供資料，故實際向勞保局申報之手術編號、費用不詳；關於病患謝美玲部分，公訴人指虛報四千零五十元，惟依公保處之函示，謝美玲於八十年一月十一日至八十年二月一日住院，共申報手術費金額計一萬零七十五元；關於病患曾川木部分，公訴人指被告填報之手術費用計三萬二千六百九十元，惟依勞保局之函附附表，共申報三萬零七百七十元；關於病患莊良珍部分，公訴人稱被告虛報四千五百元，惟依公保處之函示，計申報二千二百五十元）。惟經本院前審將該等人之病歷交予證人 林克成 鑑定，據其到庭結證證並無跡象顯示有虛載病歷等資料，以浮報詐領手術費及材料費情事(本院前審卷㈡第三七頁反面以下），嗣本院前審再將上開患者之病歷、供述筆錄、手術記錄簿等函請行政院衛生署醫事審議鑑定委員會，該署轉請臺大醫院鑑定，亦認：
①尤守：此患者主要爭執處為腫瘤大小之認定。一般而言，皮下腫瘤主要認定方
式有二，其一為手術切下時當場測量紀錄；其二為病理科醫師在病理單上所記錄收到腫瘤標本大小。但後者因經防腐藥物處理，故通常比實際會略小。至於患者描述及傷口疤痕長短，則一般較不可信。因患者本身非專業，且皮下腫瘤有時浮於皮下可觸及部分，僅為腫瘤之一部分，由體表觸摸經常難以正確估計
大小。惟病歷中之手術記錄、護理記錄及病理報告，不是找不到就是無記錄，因此對患者確實腫瘤大小無查知。唯一可確定的是患者尤守確曾接受該項手術，並無虛報（以無報有），但是否為偽報（以小報大）因資料不全，恕無法判斷。
②謝美玲：此患者之爭執點為①接受一次或二次手術。②手術方式是否不當？雖
患者筆錄謂只接受一次手術，但根據病歷上患者簽之手術同意書、手術、麻醉及護理記錄，均為二次手術，故應為兩次手術無誤。至於手術方式，則見仁見智，本就不只一種方式。此患者之手術方式，第一次為疤痕切除及傷口修補，第二次因傷口皮膚壞死而再施以植皮手術，就學理上而言，應為合理的處理。
至於效果不佳，則無法苛求，蓋任一手術均有其一定比例的失敗率。
③陳福序：此患者得爭議處為燒傷波及範圍之認定。由於患者確有燒傷，亦確曾
住院治療及手術清創，因此大致上無偽（虛）報之疑慮，但浮報處，因燒傷範圍的判斷有以下兩個要點：①一度燒傷不列入估計。②淺二度燒傷因可自行癒合，因此常隨燒傷後不同時間，所估計範圍也隨之不同。有鑑於此，一般燒傷患者之病歷，均會要求按日記載燒傷患者範圍，以掌握病情及治療進展。此患者在受傷之初，估計為％，但一週後在其他醫院估計為％，理論上並無不可能。惟因病歷上並無逐日載燒傷範圍變化情形，因此無法判斷是否有浮報（淺二度燒傷癒合後，往往不留下明顯痕跡，故亦無法由患者身上檢視來得到確定性佐證）。
④侯一鳴：此患者之爭議處，在手部腫瘤之申報項目究為手部腫瘤切除項，或腱
鞘囊腫摘除項。此點由病理檢驗報告即可得到解答，但病歷上並無病理檢驗單，不知是醫、護或其他程序負責人員疏失或忘記送檢。但手部腫瘤以腱鞘囊腫為最常見，這是一般有關醫學教科書上都會提到，且此腫瘤經常以肉眼即可八九不離十地判斷其特點。不知是否因為如此，故手術醫師直接填報此項目，但仍應有病理化驗以資佐證才好。
⑤曾川木：此患者之爭議處，在患者是否為較單純的慢性潰瘍，或是較複雜的慢
性骨髓炎併皮表傷口潰瘍，此二者單由傷口外觀並不易正確地區分，而患者是否疼痛亦非區分的主要佐證（因不是急性發炎，故一般不會有紅腫熱痛症狀）。若欲確實診斷慢性骨髓炎，一般可籍由Ｘ光影像、核子掃描及血清中發炎指標（ESR，C-RP）來綜合判斷，此患者並未接受後兩項檢查（該院無此設施？），而Ｘ光確懷疑有局部骨膜增生現象，配合患者慢性復發性潰瘍，在此情形下，慢性骨髓炎發生的可能性並非沒有。可惜手術者未對該患者做進一步檢查，以支持他的診斷論點。至於治療方式，從較複雜的顯微手術肌肉移植到較簡單的清創植皮，皆為可接受的治療方式。
⑥陳慶煊：患者為頸部近下頷處腫瘤，對於頸部上方的腫瘤，因日常生活和顏面
一樣均處暴露的頭頸區，故在一般整形外科教科書上也都會列入頸部這一章節，將之歸屬於顏面，故認為應可接受。至於腫瘤大小，仍以手術中切除之樣本測量為最準，經防腐劑處理後或脫水後之切片檢查時測量所得，有時會略小於實際大小，惟病歷之手術記錄及手術中護理記錄並無說明大小，故無法判斷是否有浮報。
⑦程寶延：此患者之爭議處仍在於切除腫瘤的大小。由於整本病歷找不到手術記錄、開刀房護理記錄及病理報告單，因此實在無法判斷是否有浮報。
⑧戴弘倫：此病患乃係公保眷屬，因公保醫療給付之金額係按腫瘤之位置為區分
之標準，與腫瘤之大小無涉，故本件爭議點應在於頸部腫瘤是否可歸屬於顏面
部腫瘤？⑨謝金德：此患者之爭議處，仍在⑴腫瘤部位。⑵腫瘤大小。對於後者因病理報
告單上亦描述腫瘤最大徑有二公分，因此申報二公分以上（經處理過之病理標本經常會略小於實際大小），應認為可接受。至於腫瘤部位，因病歷記載為頭面部，但並無圖示或其他進一步描述，而患者自述則為後頸部，若是在頭髮覆蓋範圍內，則以頭皮腫瘤申報較適當，或位於無頭髮覆蓋的部位，則可接受以顏面頸部腫瘤項目申報。
⑩簡清標：其爭議點仍是腫瘤大小，由於病歷上之手術記錄及手術室護理記錄均
無提及腫瘤大小，而病理單上之記錄則為一點二公分，距離２公分，是有段差距，確難脫浮報之嫌，若病歷上能詳細記錄，當可免除此一困擾。
⑪莊良珍：腫瘤部位為面部，大致上無爭議，但腫瘤大小仍是爭議點。如同前述
病歷，此患者病歷上亦無明確手術記錄，亦無病歷檢驗單，因此無法判斷是否浮報。
以上所述有該院上開函附之鑑定意見書在卷可佐（本院前審卷⑷第六八頁以下）。其中關於病患戴弘倫之部分，參本院更㈠審卷八十七年十月十五日調查證據狀後附證二戴弘倫手術傷口位置之照片（見本院更㈠審卷第三八頁），可知傷口係位於頸部上方近下頷處，則參照臺大醫院就陳慶煊部分所為之鑑定意見（對於頸部上方的腫瘤，因日常生活和顏面一樣均處暴露的頭頸區，故在一般整型外科教科書上也都會列入頸部這一章節，將之歸屬於「顏面」，本件以六七三－三（顏面部腫瘍摘出術）向公保處申報醫療費用，並無不當。是上開尤守等九人十五次手術部分，主要爭執是關於腫瘤大小或趨近於臉部之腫瘤或燒傷面積範圍認定之差異，或因患者本身非專業，且皮下腫瘤有時浮於皮下可觸及部分僅為腫瘤之一部分，由體表觸摸經常難以正確估計大小；或因淺二度燒傷因可自行癒合，因此常隨燒傷後不同時所估計範圍也隨之不同；或因臉部附近腫瘤應否列入顏面（臉部）難以判定之爭議。故尚難以該等患者自述腫瘤大小或燒傷範圍與被告記載不同，即逕認被告於上開尤守等九人十五次手術部分有虛載病歷等資料，以浮報詐領手術費及材料費之情事，自應認上開部分之罪證尚有不足。
（二）至於：⑴被告對患者徐色香所做之手術，係左後頭部腫瘤手術，固據證人徐色香於法務
部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）調查及檢察官偵查中證稱：「我在八十年十月間，左後腦有一長度不超過二公分之腫瘤」等語明確，且依上開臺大醫院鑑定結果，亦認「護理記錄為頭皮後方，則應為頭皮腫瘤」（見本院前審卷⑷第六八頁反面）；惟依卷附徐色香病歷內，其中被告製作之手術記錄單上OperativeFindings欄明載病名為「tumorof"frontal"regionabout
3cmindiameter」，（即額部腫瘤約3公分大小之義，見本院前審卷⑴第一三二頁），並無臉部腫瘤直徑二公分以上及手術編號之記載。
⑵被告對患者張厚彥所做之手術，係頭部腫瘤手術，固亦據證人即張厚彥之妻許
孟麗於中機組調查時證稱：「張厚彥因後腦頭部長一個約二公分直徑之腫瘤」等語，張厚彥亦證稱：「手術部位為後腦部」等語明確在卷，且偵查中經檢察官當庭勘驗張厚彥後腦部亦確有刀疤約二公分無訛，而同日偵查中經證人彭真興醫師勘查亦認此部分應申報頭皮腫瘤（頭皮囊腫）手術，不應申報臉部腫瘤手術，上開臺大醫院之鑑定報告亦為相同認定；然依卷附張厚彥病歷內，其中被告製作之手術記錄單記載之病名為「tumorofheadtotalexcision」（頭部腫瘤全部切除，見本院前審卷⑴第一四一頁），並無臉部腫瘤直徑二公分以上及手術編號之記載。
⑶被告對患者劉吳鳳嬌所做之手術，係後頸部腫瘤手術，亦據證人劉吳鳳嬌於中
機組調查時證稱：「我在八十一年二、三月間，因後腦下頸部有一直徑不超過一公分之腫瘤」等語明確在卷，且臺大醫院之鑑定亦認患者劉吳鳳嬌曾接受後頸部腫瘤切除手術，亦有前揭鑑定意見表可佐，再證人林克成更進而認為此部分之申報確屬有誤，應申報之手術編號為「八三○四八Ｃ」，費用為四千一百九十元，而「五千三百七十元」，加計百分之五十手術一般材料，為「八千零五十五元」（見本院前審卷⑵第五七頁反面）；惟依卷附劉吳鳳嬌病歷上，被告製作之病歷記錄僅記載所開藥名（見本院前審卷⑴第一五四頁），而護士製作之手術室護理記錄單則載明，手術前後之診斷為「tumorofhead」（見本院前審卷⑴第一五五頁），亦無臉部腫瘤直徑二公分以上及手術編號之記載。⑷至告發人戊○○固於被告八十年七月份至九月份之公務人員平時成績查核紀錄
手冊中，記載被告有手術記錄不實之字句，此有扣案之該紀錄手冊可按（見本院前審卷⑷第一五二頁），惟告發人戊○○既未提供具體資料，亦未將詳細具體事證記載於考核手冊，自難遽為被告確有虛偽記載病歷犯行之認定。
（三）另有關前中興醫院向勞保局、公保處申報手術醫療費用之流程（及根據何單據聲請）一節，依證人即前中興醫院總務室約僱人員，負責辦理勞農保住院診察費用申報業務之 陳美端 所證：「（中興醫院有關勞農保住院費用申報之作業流程為何？）本醫院於每月十日左右，依據開刀房之『手術室使用材料通知單』來填報手術費用及手術使用材料費（依規定材料費一律按手術費用之半數申報），依據病房資料填報其他住院診療費用，另依據藥劑室用藥記錄來填報藥品費用，最後將上述三項費用彙填於醫療給付住院診療費用明細表，經本醫院主計室核算申請給付金額後，即直接向勞保局申請農勞保住院費用給付。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署八十三年度投偵字第二六五卷第五一頁反面第三行以下），及證人亦前中興醫院總務室約僱人員，負責辦理公保住院費用申報業務之 官雲蕙 證述「（中興醫院有關公保住院費用申報之作業流程為何？）本醫院於每月十日左右，依據開刀房之『手術室使用材料通知單』來填報手術費用及手術使用材料費（依公保給付規定，八十二年七月起，材料費用一律按手術費用之半數申報），另依據病房資料填報其他住院診療費用，及依據藥劑室用藥記錄來填報藥品費用，最後將上述三項費用彙填於醫療給付住院診療費用明細表，再經本醫院主計室審核計算金額無誤後，及併同公保門診部分向中央信託局公保處申請公保費用給付。」等語（見前開投偵字第二六五卷第五三頁反面第二行以下），復參核證人甲○○證稱「（送健保局請款是根據何單據？）根據（手術室使用）材料通知書開立繳費單向健保局請款項。」「（健保局是根據手術編號請款？）是。」（見本院更㈠審卷第九四頁、第九五頁），及前中興醫院函覆本院「有關本院在健保以前，門診病患向勞保局、公保處申報醫療費用，係檢送媒體資料，手術室使用材料通知單，門診處方箋及總結單等一併檢送申報單位，其係手術者，手術編號填載於手術室使用材料通知單上。」之情（見本院前更㈠審卷第一六九頁），則前中興醫院向勞保局與公保處申報手術醫療費用，乃係總務室承辦人員依據開刀房之「手術室使用材料通知單」來填報手術費用及手術使用材料費於明細表再行申報。依此，被告乙○有無公訴人所指浮報手術費與材料費之犯行，應端視被告是否有於「手術室使用材料通知單」上為不實之記載？
（四）關此，依證人即同案被告前中興醫院院長丁○○於本院證稱：「（病人如果要開刀手術，如同卷附附表的資料所示，從病人進醫院到開刀完成，你們醫院的手續如何？醫生、護士的動作有哪些？）醫師先對病人進行診療，將病情記載在病歷上，如醫師覺得有必要開刀，醫師就會通知手術室說有病人要開刀，此時醫師要寫『手術通知書』，讓手術室準備，醫師會將大略的診斷寫在手術通知書上，也會記明要寫如何的麻醉，如『可能係盲腸炎』等，如果是固定的手術才會寫手術的名稱」「（手術通知書上有無寫編號？）通常編號都還要再查，因為那是屬於書面作業的方面，醫師只有寫診斷而已，沒有寫編號」「（手術材料通知書又是什麼？）那是為了材料的盤點，是護理科的手術室和供應室的作業，是護理部的內部作業」「（手術材料通知書上是否會有編號？）有部分有編號」「（手術材料通知書是由護理人員所寫？）是的，不是醫生寫的」「（醫院要請領公保、勞保、農保等，是否要用到手術室材料使用通知單？）事後要申報時是要用到」「（醫院請領公保、勞保、農保的程序如何？）每天作的多少處理，醫護站的書記會彙整給公保、勞保的承辦人員作表，然後給會計室核會，然後我們就往上申請‧‧‧醫生只負責看病而已‧‧‧」「（尚有何補充？）關於醫院填寫號碼的部分，一、二十年來都是由護士填寫，後來因為我們醫院有一次因為醫生做了兩項手術，但是護士只有記載一項，護士說因為病患係自費，所以少寫一項，比較省錢，醫生要求護士一定要寫兩項，護士就開了一個護理記錄會議，要求號碼由醫生自己填寫，並親自簽名以示負責，但是有的醫生不願意寫，就還是交由護士寫，如果醫生要自己寫，就由醫生寫‧‧‧但是實施經過約一個月後，大家又一團和氣，又恢復由護士記載的慣例，直到我離職之前都是由護士填寫，八十四年之後我就離職了」等語（見本院卷第一一三頁至第一一七頁）。另證人甲○○亦分於本院更㈠審及本院調查時均證述：「（材料通知書是何人寫？）趙子玉，如果醫師寫的，醫師他會簽名在編號旁邊」「（材料通知書何人寫？）流動護士寫」「（編號（手術）何人寫？）護理人員根據收費標準寫的‧‧‧」「一般其他材料通知書手術號碼是護士寫，而李醫師因發生事故才由他自己簽名。如果是李醫師有寫就有簽」「（乙○開刀時於八十一、二年手術開刀編號是何人寫？）護理人員寫的，而八十二年以後才改由乙○寫」「（何人填寫使用材料通知書？）流動護士。」「（開刀房手術的業務是否護理部的範圍？病患如果要開刀，醫生要做哪些事情？）是的，如果病患要開刀，醫生會寫手術通知單，送到我們手術室，然後會安排時間，手術通知單會寫病人的姓名、醫生的診斷，通常會聯絡要做什麼手術，讓小姐準備器械」「（醫生的病歷會寫什麼？）醫生的診斷、處置、開藥的處分等等」「（病歷上有無記載手術編號？）病歷裡面不寫，收費單上面才會寫編號，手術通知書上也不寫編號」「（手術室使用材料通知單又是什麼？）上面要寫手術編號，一向由護理人員來寫，醫生也可以寫，但是因為醫生很忙，所以通常做完手術之後，就都讓護理人員處理」「（外科手術編號會出現在哪些文書上？）收費標準以及手術室使用材料通知單，編號係為公保、勞保等收費標準使用，因為手術很多項，診斷也很多項，還有處置碼，所以無法整個印在表單上，因此需要編號，都是由護士來做，但是醫生也可以作，但多半醫生不會作」「（就你所知，被告有無寫過這些編號？）當時有其他科也有這樣的問題，我記得被告也認為很麻煩，所以沒有寫過」「（是否曾經發生過醫生、護士之間的糾紛，有一段時間改為由醫生來填寫？）就我所知，是有這樣的事，但是歷時很短，頂多幾個月而已」「（幾個月之後，手術編號是否回復由護理人員來寫？是否全部由護士來寫？）是的，後來手術編號全部都是由護士來寫」「（回復由護士來寫之後，醫生會否指定要如何寫？）不會，因為醫生通常不管這些事」「（回復之後，被告有無指示護士要如何寫？）沒有」「（為何在調查站時，護士陳述均係由被告填寫？）我想是因為被告和護士之間在工作上有摩擦，我不知道護士為何會這樣說」等語（見本院更㈠審卷第九四頁至九六頁，本院卷第一一八頁至第一二三頁），核與告發人戊○○於本院前審時所陳：「登記簿寫好後，開刀房小姐依據開刀所用的材料及手術登記本上所填載的號碼填寫手術使用材料單，再送到負責向公、勞保申請費用的承辦人，然後由他們填表送報費用」之語相符（見本院前審卷⑵第三八頁反面），均已述明手術室使用材料通知單應由值班護士填寫。又經本院前審詢問勞工保險局以「各醫院申報手術、麻醉收費項目編號，由手術醫師或護士填寫」，經該局以八十五年六月二十九日八五勞醫字第六○○○○四一號函覆「有關各醫院申報手術及麻醉費用項目究應由手術醫師或護士填寫，如有爭執，應以何人意見為準乙節，經查各醫院對被保險人施行手術及麻醉紀錄，應由手術醫師於病歷上詳為填寫，申報費用時，所送本局審查之門診處方箋或住院費用明細表則可由護士根據病歷填寫手術及麻醉項目、編號，並未規定非由手術醫師填寫不可，但如發生爭議，應以手術醫師之意見為準。」等語（見本院前審卷⑵第七三頁反面以下），與前開證人丁○○及甲○○所為證述，亦無扞格。再前中興醫院手術室曾於七十九年八月二十八日召開會議，會中建議手術及麻醉收費項目請醫師自行填寫，並請簽名蓋章以示負責，有會議紀錄一份在卷可參（見本院更㈠審卷第一四○頁），惟依卷附前中興醫院所提供僅餘之「手術室材料使用通知單」二張（見本院更㈠審卷第一○三、一○四頁），其上俱無被告之簽名。
（五）至證人孟良瑩固於中機組調查員訊問時證述：「因我在開刀房協助醫師執行開刀手術，曾多次目睹乙○在開刀手術後，虛偽填寫不實之手術編號於『手術室使用材料通知單』‧‧‧，供院方總務室人員憑以向公、勞保局浮報、溢領手術費用及材料費用‧‧‧」云云（見前開投偵字第二六五號卷第四○頁），然其亦自陳：「‧‧‧另七十九年中（詳細日期記不清楚），因我未經乙○同意，即將乙○所填寫之不實手術編號改為正確之手術編號，卻引起乙○不滿而簽報院方將我調離手術室，為此當時開刀房護理長蕭秀珠即陪同我向院長丁○○說明，詳述乙○填報不實手術編號情形（當時我亦拿出『手術室使用材料通知單』為證‧‧‧」等語（見前開投偵字第二六五號卷第四○頁至第四一頁），此係被告與證人孟良瑩為病患 陳麗秋 之手術編號究為二項或一項而起爭執之情，業經證人甲○○、蕭秀珠及孟良瑩等人到庭陳述明確(見原審卷第一七○頁反面、本院前審卷⑵第一四六頁反面、卷⑶第四二頁反面、卷⑷第五八頁反面），與本件公訴人所起訴者並無關連，況證人亦另於原審審理時證述：「（除了本件外，尚有無乙○另外手術條碼不實之情形？）沒有，不久我就調離開刀房了‧‧‧」等詞（見原審卷第一七○頁反面），是以證人孟良瑩之前揭指訴，尚難據為被告確為本件犯行之憑採。而證人古翠華、張碧芳、蕭秀珠及何崇惠，或證述目睹被告於開刀後須為填載不實手術編號，或稱被告要求護士依其意思填寫不實之手術編號，惟究最後於『手術室使用材料通知單』書載手術編號者為何人，僅 依渠 等之證述，實無法知悉，且渠等均未就具體個案為指摘，僅泛稱親眼目睹云云，自難遽信其為真實。另證人即前中興醫院護士趙子玉固證稱「（手術號碼何人填寫？）手術完後即交給醫師填寫，我們值班人員要在（按）當天手術通知書填寫在手術登記簿上，只是根據手術使用材料書抄寫過去而已，所以手術登記簿全都是護士寫的，如果有醫師字跡也只有在手術通知書上的號碼欄。」「（張厚彥病人的名字床號是否妳填寫？）不是我寫的，96004C以下均是我寫的，以上均不是我寫的，應該是流動護士 簡淑芬 寫的。」「（手術號碼也有可能是護士寫的？）手術號（碼）應該是醫師寫的，如果有護士寫也要有醫生的允可才寫，因為手術開到何種情形，只有醫生曉得。」（見本院更㈠審卷第一一五頁、第一一六頁），惟依證人甲○○之前開證述，該手術室使用材料通知書，應係由護士填寫，是證人趙子玉本身涉有為不實登載之嫌，其證詞難免為脫卸自身之責而辯，不足以為被告不利之認定。是手術室使用材料通知單應非由被告所填寫堪可認定，被告既未記錄所謂「手術室使用材料通知單」，則公訴人前開所指被告於該院之「手術室使用材料通知單」上為不實之填載後，交由不知情之該院承辦申報請領公、勞、農保費用之承辦人，據以向公、勞、農保局不知情之承辦業務人員浮報詐領手術費及材料費之犯行，即無從認定。
（五）依此，被告乙○辯稱伊並無公訴人所指虛載病歷資料、偽填「手術室使用材料通知單」以浮報詐領手術費及材料費之犯行等語，堪以採信。
二、次按公務員執行公務必須依據法律與命令之規定，忠誠、廉潔而公正的執行其職務工作，若有違反法律或命令之規定而執行職務或違背其職務上所應盡之義務或有濫用其職權等情事，不但有損國家之利益，影響政府之威信，同時亦侵害人民之合法權益，而衍生極為不良之後果。惟刑法上圖利罪之成立，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。且公務員之圖利罪乃處罰故意犯之規定，因此涉案嫌疑人是否具有犯罪之故意，以有圖利自己或他人不法利益之犯罪動機或目的而表現於行為者始克相當，不能以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益遽行推定其自始即有犯罪之犯意（最高法院七十三年台上字第二二八
二、五九○○判決參照）。公訴人固認被告乙○意圖為其自己及該院不法之利益，基於圖利之概括犯意，自七十九年八月間起，連續利用職務上為不特定病患診治之機會，浮報詐領手術費及材料費，涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云；惟查：
（一）依起訴書所附前中興醫院營業盈餘分配表，醫院之醫療收入扣除成本後之盈餘百分之八十充作醫療獎金，此醫療獎金中百分之三十係固定獎金（即盈餘之百分之二十四），另百分之七十則為變動獎金，視業務狀況而增減，此百分之七十中，最後分配與全院醫師之點數則為百分之七十八點二（即盈餘之百分之四十三點七九二），最後再分配至個別醫師之獎金（當時前中興醫院約二十餘名醫師），為數更少，且據證人丁○○於本院之證述：「‧‧‧按照職務、年資、學歷，以及院長對醫生的評分來給，每個醫生每個月所領的都是按照全院的比例，不是按照那個醫生看那個病人就多分，那個醫生看那個病人就少分」等語（見本院卷第一一六頁），以被告乙○於七十九年始調任至前中興醫院，資歷尚淺，其所能分配之獎金比例甚微，又不以績效之多寡提高獎金之分配比例，則衡情被告當不致願冒獨自遭刑事追訴之危險，刻意浮報手術費及材料費，令其他院內醫護人員因其虛報所提高之盈餘而「雨露均霑」，而自己僅得寥少之分配額，是被告應尚乏圖謀不法利益之動機。
（二）另依臺灣省政府衛生處八十四年四月二十一日、八十四衛會字第三三七八一號函附該處所屬單位醫療藥品基金最近「事業收入」、「事業成本及費用」、「事業賸餘」比較表各一份（見本院前審卷⑴第五二頁以下），其內載明不僅前中興醫院，其他各醫院自七十九年起亦多數係事業收入，事業成本及費用，暨事業賸餘逐年提高，而前中興醫院在各該項提高比例亦屬正常，其中關係獎勵金分配數額之事業賸餘，其增加比例與事業收入及成本、費用亦屬相當，由是，足徵前中興醫院事業賸餘增加，醫院獎勵金分配增加，乃係各省立醫院醫療設施、環境改變，並非前中興醫院獨特現象。因之，即難以前中興醫院醫療營業盈餘獎勵金之分配從此逐年提升，遽以臆測被告乙○確有為提升該院醫療業務績效，故意虛報溢領手術費及材料費用。
（三）綜此，依公訴人所舉上開論據，尚不足使本院形成被告乙○有何圖利自己或醫院之不法意圖或故意之心證，公訴人遽認被告涉有違反修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之利用職務圖利罪嫌云云，亦乏所據。
三、公訴人另認被告乙○復於其職務上所掌之「外科手術登記本」或「急診手術登記本」或「開刀房手術登記本」之公文書上填具與實際手術內容不符且得申報較高醫療金額之病症，而偽造職務上所掌之公文書，足生損害公、勞、農保局對公、勞、農保業務之管理及保險費用支付之正確性，因認被告此部分所為另涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實、同法第二百十六條行使登載不實之公文書罪嫌云云；惟查：
（一）證人丁○○亦於本院證稱：「（病人如果要開刀手術，如同卷附附表的資料所示，從病人進醫院到開刀完成，你們醫院的手續如何？醫生、護士的動作有哪些？）醫師先對病人進行診療，將病情記載在病歷上，如醫師覺得有必要開刀，醫師就會通知手術室說有病人要開刀，此時醫師要寫『手術通知書』，讓手術室準備，醫師會將大略的診斷寫在手術通知書上，也會記明要寫如何的麻醉，如『可能係盲腸炎』等，如果是固定的手術才會寫手術的名稱」「（手術通知書上有無寫編號？）通常編號都還要再查，因為那是屬於書面作業的方面，醫師只有寫診斷而已，沒有寫編號」「（手術紀錄簿又係記載什麼？）那是記錄在手術室裡面所做的醫療過程，係由護理人員記載，醫師有時會寫手術筆記，記明專業的處分，那叫做『0perationNote』，那是由醫師寫的，上面都寫英文和拉丁文，也是學術上記載，和請領費用無關」等語（見本院卷第一一三頁至第一一四頁），及證人甲○○業於本院更㈠審訊問時證稱「‧‧‧手術登記簿（即手術記錄簿）係由值班護理人員所填寫」「（登記簿是何人寫？）護理人員寫。」「（登記簿是否有可能是醫生寫的？）不是，均由護理人員寫的，而八十一、二年以前手術開刀編號均是護理人員寫的。」等語（見本院更㈠審卷第九四頁反面、第九六頁）；另證人即前中興醫院手術室護理長蕭秀珠、前中興醫院開刀房護士古翠華亦分於本院更㈠審訊問時均證述「（手術登記簿何人寫？）值班小姐，登記簿是依據材料通知單號碼寫的。」「（手術編號何時寫？）是開完刀才寫，小姐知道就按收費標準填寫編號，如果不懂再問醫生。」「（手術使用材料通知書再登載於手術登記簿？）當天值班小姐應將手術使用材料通知書及手術通知單填寫在手術登記簿。」之語（見本院更㈠卷第九
五、九六、一一七頁），核與證人即前中興醫院外科、婦產科護理長 王維新 證稱「（中興醫院之手術記錄簿之備註欄上手術及麻醉號碼，係由何人據何填寫？作用為何？）前述手術記錄簿之備註欄上之編號係由開刀房值班人員或書記 戴郁華 ‧‧‧轉載填寫於手術記錄簿備註欄上，俾作手術室日後供本醫院工勞農保費用申請給付承辦人員查詢之用，及供戴郁華統計本醫院醫師執行開刀情形之參考，並提供院長核閱。」（見前開投偵字第二六五卷第四九頁反面），及告發人戊○○所證「（手術登記本是何人登載？）手術登記本是開刀房小姐依據醫師開出的開刀通知單所登載，是依照醫生指示登載。」（見臺灣南投地方法院檢察署八十三年度偵字第一二四號偵卷第二八頁）之語情節相符，證人趙子玉且結稱手術登記簿張厚彥部分包括手術編號整行均係伊寫的等語（見本院更㈠審卷第一一五頁）。且依卷附前中興醫院手術室會議記錄，亦載明「『值班人員』負責填寫手術日誌簿及各科手術登記本，請勿遺漏，‧‧‧。」（見本院更㈠審卷第一五一頁），及法務部調查局函覆本院「年外科手術登記本內月２日徐色香欄中『tumorofhead』『62003C』年外科手術登記本內２月日張厚彥欄中『tumorofhead』『62003C96004C』年外科手術登記本內２月日劉吳鳳嬌欄中『tumorofhead』『62003C』年外科手術登記本內１月日戴弘倫欄中『tumorofface』『000-00000』等四類之英文筆跡與乙○醫師書寫病歷內之英文筆跡不同。」，有法務部調查局八十八年二月十日（00）000000000號函在卷可佐（本院更㈠審卷第七八頁），均足徵被告所辯手術紀錄簿備註欄內之手術編號，非其所寫之語非虛。
（二）又手術室護理記錄單、急診手術登記本則屬護士職務上所掌之公文書，其備註欄上之手術編號均係護士依手術室使用材料通知單上填載之手術編號所轉載，並非由醫師填具之情，亦經證人甲○○於本院調查時結證稱：「（手術紀錄簿係記載什麼？）有分兩部分，一部分是醫師寫的手術紀錄，一部分是護士寫的護理紀錄，醫生的手術紀錄由醫生自己寫，也算病歷的一部分，上面沒有寫編號，護士寫的護理紀錄也不寫編號」「（所謂『外科手術登記本』『急診手術登記本』『開刀房手術登記本』又是什麼？）是有這個東西，都是由護理人員來寫」等語屬實（見本院卷第一一九、一二○頁）。
（三）準此，被告乙○亦無公訴人所指於其他公文書為登載不實事項之犯行。
四、綜上所述，公訴人所舉上開證據，尚不足使本院形成被告乙○確有圖利故意或利用職務之機會，詐取財物之心證，本院復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指為不實登載之犯行，被告犯罪，即屬不能證明。
陸、原審未予詳查，認被告乙○所為觸犯連續違反修正前修正前之貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪與刑法第二百十六條、第二百十三條
之行使公務員登載不實之公文書罪，並以二罪間有牽連關係，予以論罪科刑，認事用法，即有未合。被告上訴指摘原判決之不當，即有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玫伶中華民國九十二年五月三十日
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