裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第539號刑事判決
裁判日期：民國105年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第539號上訴人即被告 蔣志忠 送達代收人 蔣鍾錦妹 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度審訴字第51號，中華民國105年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第5375號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔣志忠前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院91年度毒聲字第2197號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經以92年度毒聲字第3122號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年2月27日停止執行出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第191號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，再因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第4338號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月，嗣經本院以95年度上訴第528號判決撤銷改判有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定。詎仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年10月5日晚上18時許，在高雄市○○區○○里○○路○○巷○○號住處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於104年10月6日晚上19時21分許，因警偵辦他案販賣毒品案件，通知蔣志忠到案說明，並徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）蔣志忠於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第18頁反面、原審卷第78頁反面-79頁、第85頁反面、本院卷第51頁反面）；又其於上開時間為警採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104年10月27日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：林偵0281）、高雄市政府警察局林園分局尿液採驗同意書、尿液代號及真實姓名對照表各1份附卷可稽(見警卷第10至12頁)，是此部分事實應堪認定。
二、論罪：㈠被告前因施用毒品案件，經原審法院91年度毒聲字第2197號
裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經以92年度毒聲字第3122號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年2月27日停止執行出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第191號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，再因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第4338號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月，嗣經本院以95年度上訴第528號判決撤銷改判有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定。是被告於「初犯」經觀察、勒戒及強制戒治後，曾於5年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪。被告就上開施用第一級毒品海洛因前持有之低度行為，應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重事由：
被告前於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第3241號判決處有期徒刑1年，上訴後經本院以98年度上訴字第1503號駁回上訴，再經最高法院以98年度台上字第7729號判決駁回確定，於100年3月19日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第21至28頁），其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈣無自首或供出毒品來源減刑之適用：
本件係因警方偵辦 張國豪 涉嫌販賣第一級毒品案件，報請檢察官指揮偵辦，並經臺灣高雄地方法院核發通訊監察書，於監察期間發現被告與張國豪有疑似毒品交易聯繫，且經查詢被告有施用第一級毒品等素行，足以合理懷疑其有施用毒品海洛因犯行，乃依法通知被告到案調查，嗣經警員通知被告到案製作筆錄，而於警詢筆錄中供稱毒品係向綽號「大胖仔」購買，並於指認犯罪嫌疑人紀錄表內指認張國豪即是「大胖仔」情事，有高雄市政府警察局刑警大隊105年7月26日高市警刑大偵23字第10571649500號函及所附監聽譯文、刑事案件報告書等在卷可按（見本院卷第39-44頁），堪信本件員警於通知被告到案說明依法對其採尿之前，已有客觀事證，足以合理懷疑或得知被告與張國豪毒品交易之行為，且涉犯本件施用毒品之犯行，是被告縱於警詢時坦承上開施用第一級毒品海洛因犯行及指認毒品來源為「大胖仔」之張國豪（見警卷第3頁正反面），僅涉及被告犯後自白之態度、相當程度節省司法資源等量刑上之審酌，而與自首及供出毒品來源因而查獲之構成要件不符。
三、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告有上開論以累犯之施用毒品不良素行外，其為本案犯行前另有臺灣高等法院被告前案紀錄表所載因施用毒品，迭經觀察勒戒、強制戒治及起訴判刑確定之紀錄，仍未能徹底戒絕毒品，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件施用第一級毒品之犯行，自屬可議，惟念其犯後尚知坦認犯行之態度，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告犯罪之動機、手段、目的及自稱高中肄業之智識程度、從事電焊工、收入固定、身體狀況尚可、家庭經濟狀況小康及家中尚有母親需其扶養及前次施用毒品查獲時間為98年間等一切情狀，量處有期徒刑7月，並敘明檢察官就本案提起公訴後，法院僅得就被告所犯之罪法定刑內判決，即無由法院依毒品危害防制條例第24條命被告完成戒癮治療之可能，本件犯罪情狀復不符合宣告緩刑之要件，被告請求法院判決其接受美沙冬替代療法戒癮治療，自屬無據。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴意旨略以：其與母親同住，而母親患有糖尿病、高
血壓、高脂蛋白症等，需其照顧陪伴，且其目前有正當工作，在台電大林電廠為技術人員，請求從輕量刑、給予易科罰金或緩刑，以免失去如此工作機會云云。然毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下有期徒刑；被告又係累犯，依法應加重其刑；且參諸被告前曾因施用第一級毒品罪，經判處有期徒刑1年，已如前述，猶仍再為本件施用毒品行為，原判決判處其有期徒刑7月，所為量刑應屬允當。被告上訴請求易科罰金、或緩刑，不僅與刑法第74條緩刑之要件不合，亦與其所犯施用第一級毒品罪累犯之最低法定刑度（為有期徒刑7月）不合，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國105年8月11日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官范惠瑩法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月11日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。