裁判字號：臺灣屏東地方法院107年簡上字第65號民事判決
裁判日期：民國108年05月22日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決107年度簡上字第65號上訴人 程良英 訴訟代理人 蔡明樹 律師被上訴人 周美梅 （即 周郭儉 之承受訴訟人）訴訟代理人 徐欣愉 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
7年3月27日本院潮州簡易庭106年度潮簡字第443號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被上訴人就上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○地號土地，於民國八十四年十二月十八日設定登記之新台幣壹拾參萬貳仟元抵押權所擔保債權，關於利息部分不存在。
上訴及其餘追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件訴訟繫屬中，被上訴人周郭儉於民國107年10月21日死亡，其繼承人除周美梅外均已拋棄繼承之事實，有戶籍謄本、繼承系統表、本院108年1月28日屏院進家親字第107司繼1687號函附卷可稽（見本院卷第91至96頁），周美梅具狀聲明承受訴訟（見本院卷第90頁），合於民事訴訟法第168條、第175條第1項規定，應予准許。
二、本件上訴人於原審起訴，請求被上訴人應將上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）於84年12月18日所為新台幣（下同）132,000元抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，予以塗銷。原審判決駁回其請求後，上訴人聲明不服，提起上訴，並追加備位之訴，請求判決確認被上訴人就系爭抵押權所擔保債權，關於利息及違約金部分均不存在。上訴人於第二審所為訴之追加，業經被上訴人同意（見本院卷第55頁），而合於民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項前段規定，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：伊於84年間向被上訴人借款132,000元，並以系爭土地為被上訴人設定系爭抵押權作為擔保，上開債權之清償日期為85年6月25日。又被上訴人聲請本院對伊核發之88年度促字第4393號支付命令，並未合法送達於伊，而失其效力，伊亦無承認上開債權之情事，則上開債權請求權之15年消滅時效，已於100年6月25日完成，被上訴人復未於5年除斥期間內實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權業已歸於消滅，爰依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記等語，於原審聲明：
被上訴人應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。
二、被上訴人則以：伊就上開債權聲請本院於88年3月26日對上訴人核發88年度促字第4393號支付命令，已告確定，該債權之請求權消滅時效因而中斷，迄伊以抵押權人之身分於本院
102年度司執字第40821號清償債務民事強制執行事件參與分配時止，尚未滿15年。又伊於歷年之農曆年前，均透過訴外人 葉秀嬌 向上訴人催討還款，上訴人則均以經濟困難為由要求延期清償，則伊之債權請求權時效亦因上訴人之承認而中斷，迄未完成。從而，上訴人主張時效抗辯而拒絕給付，即屬無據，自無從請求伊塗銷系爭抵押權設定登記等語，於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴及追加之訴意旨除如前述外，另補充以：
倘認伊請求塗銷系爭抵押權設定登記為無理由，惟系爭抵押權所擔保之利息及違約金債權部分，其請求權時效均已完成，經伊主張時效抗辯而拒絕給付，且依民法第145條規定，被上訴人就此部分債權不得以系爭土地為取償，則伊得訴請確認被上訴人就系爭抵押權所擔保債權，關於利息及違約金部分均不存在等語，於本院聲明：㈠先位之訴部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。
㈡備位之訴部分：確認被上訴人就系爭抵押權所擔保債權，關於利息及違約金部分均不存在。被上訴人就備位之訴部分則補充以：系爭抵押權所擔保之違約金債權，不屬於民法第
145條第2項規定之其他定期給付，縱該違約金債權之請求權時效消滅，伊仍得就此以系爭土地為取償，上訴人請求確認該違約金債權不存在，洵屬無據等語，於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷第26頁背面、第36頁），並有土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本院88年度促字第4393號支付命令附卷可稽（見原審卷第13、27頁、本院卷第21至24、30-1頁、第40至41頁背面），堪認為真實：
㈠上訴人前向被上訴人借款，並以其所有系爭土地為被上訴人
設定132,000元之抵押權（即系爭抵押權），其存續期間自84年12月14日起至85年6月25日止，債權之清償日期為85年
6月25日，利息按月以百分之1計算，違約金按月以百分之
3計算，於84年12月18日辦畢登記。㈡被上訴人就上開債權聲請本院於88年3月26日對上訴人核發88年度促字第4393號支付命令。
㈢被上訴人於本件上訴人起訴前未就系爭抵押權所擔保之債權對上訴人聲請強制執行。
五、本件爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權請求權時效，有無因被上訴人聲請
發支付命令或上訴人之承認而中斷？㈡系爭抵押權所擔保之債權，關於違約金部分是否存在？
六、本院判斷如下：㈠⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因承認或起訴而中斷。依督促程序，聲請發支付命令，與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第
125條、第128條前段、第129條第1項第2、3款、第
2項第1款、第137條第1項、第2項、第880條分別定有明文。
⒉經查：被上訴人主張其歷年來均透過葉秀嬌向上訴人催討
還款，上訴人則均要求延期清償，而有承認債務之中斷時效事由一節，為上訴人所否認，被上訴人就此並未能舉證以實其說，則被上訴人此部分之主張，尚無可採。惟被上訴人依督促程序，聲請本院以88年度促字第4393號對上訴人核發支付命令，命上訴人給付被上訴人132,000元，及自86年5月25日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息及按月百分之3計算之違約金之事實，有該支付命令附卷可稽（見原審卷第27頁）。該支付命令事件卷宗，固因已逾機關共通性檔案保存年限基準所規定之10年保存年限，而經銷毀（見原審卷第28頁），致無從調閱，惟依該事件承辦書記官所登載之案件基本資料（見原審卷第47頁），該支付命令已於88年5月14日確定。核諸上開支付命令所載上訴人之住所，即為上訴人自71年起迄今之住所，有戶籍資料查詢結果、土地登記謄本、本件起訴狀及上訴人之委任狀附卷可稽（見原審卷第3、7、13頁、本院卷第15頁），益徵上開支付命令已合法送達於上訴人，並因上訴人未提出異議而確定。從而，系爭抵押權所擔保之債權請求權時效，因被上訴人依督促程序聲請發上開支付命令而中斷，並自上開支付命令於88年5月14日確定時起重行起算15年，而於103年5月14日完成。惟上開債權請求權時效完成後未滿5年，被上訴人已以上開確定支付命令為執行名義，於108年3月22日聲請本院以108年度司執字第14085號清償債務強制執行事件，對系爭土地為強制執行之事實，經本院調閱上開執行事件卷宗查明無訛，堪認被上訴人已於除斥期間屆滿前實行系爭抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權即未消滅。從而，上訴人先位之訴依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權登記，洵屬無據。
㈡⒈按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅
，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之。民法第145條定有明文。又違約金係為賠償因遲延清償金錢債務所生之損害而為約定者，僅於債務人給付遲延時，債權人始得請求給付，該違約金並非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，自非民法第126條所定定期給付債權，而無該條短期時效之適用，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用。至於本件違約金約定「按每百元每日壹角計算」，僅係其金額計算方式，仍非一定期間經過而反覆發生債權（最高法院104年度台上字第79號、98年度台上字第911號判決意旨參照）。再消滅時效完成，債務人僅取得為拒絕給付之抗辯權而已，其請求權並非當然消滅，原本債權已罹於時效，但於債務人為時效抗辯前，其利息及違約債權仍陸續發生，而已發生之利息及違約金並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，原本請求權雖已罹於消滅時效，已發生之利息及違約金請求權並不因而隨同消滅（最高法院97年度台上字第477號裁定意旨參照）。
⒉系爭抵押權所擔保之債權於利息部分，其請求權因時效完
成而消滅，且依民法第145條第2項規定，被上訴人不得就系爭土地取償，故該利息部分之債權已不存在一節，為兩造所不爭執（見本院卷第107頁），則上訴人備位之訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權，關於利息部分不存在，即屬有據。惟系爭抵押權所擔保之債權於違約金部分，僅於上訴人給付遲延時，被上訴人始得請求給付，其雖約定按月息百分之3計算，僅屬其金額之計算方式，仍非基於一定期間經過而定期反覆發生之債權，揆諸前揭說明，該違約金部分之債權尚無民法第145條第2項規定之適用。又系爭抵押權所擔保之債權於違約金部分，其時效係自請求權可行使時即清償期屆至後之85年6月26日起算，並因被上訴人聲請本院以88年度促字第4393號對上訴人核發支付命令而中斷，自該支付命令88年5月14日確定時起重行起算15年，嗣上訴人於106年7月25日提起本件訴訟，主張時效抗辯拒絕給付，固有一部分之違約金債權請求權已罹於消滅時效，惟被上訴人仍得依民法第145條第1項規定，就此部分以系爭土地為取償。從而，上訴人備位之訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權，關於違約金部分不存在，尚屬無據。
七、綜上所述，本件先位之訴部分，上訴人請求被上訴人應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷，非有理由，應予駁回。原審就上開先位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。備位之訴部分，上訴人請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保債權，關於利息及違約金部分均不存在，於如主文第1項所示範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍，非有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴人之上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第499條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國108年5月22日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官林昶燁法官李珮妤正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年5月22日
書記官黃晴維