裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第913號刑事判決
裁判日期：民國101年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第913號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王建雄指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14078號），本院判決如下：
主文王建雄販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表編號5之物，沒收之。
又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表編號5之物，沒收之。
應執行有期徒刑捌年；未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣貳萬柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表編號5之物，沒收之。
犯罪事實
一、王建雄前因偽證案件，經本院以97年度訴字第282號判決判處有期徒刑4月確定，並於民國98年11月30日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以所持用之行動電話門號0000000000號作為與購買毒品者聯絡之工具，而分別於：①101年2月17日中午12時56分許，在其所工作位於高雄市○○路之某傳播公司內，以新臺幣（下同）1萬3,000元販賣愷他命50公克予吳○○；②101年3月3日凌晨4時9分許，在其所工作位於高雄市○○路之某傳播公司內，以1萬4,500元販賣愷他命50公克予吳○○。 嗣經警 對吳○○所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察及行動蒐證，並於
101年3月15日下午5時0分許，持搜索票至吳○○位於高雄市○○路之租屋處實施搜索而查獲 吳弘彬 後，經吳○○供出毒品來源，警復於同年5月10日下午5時30分許，持搜索票至王建雄位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號23樓之1之居處內之執行搜索，並當場扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件被告否認證人吳○○於警詢陳述之證據能力。經核吳○○警詢之陳述與本院審理時之具結證述，就被告於購買毒品時有無與綽號「肉丸」之人交談、販賣第三級毒品者究竟是被告或「肉丸」等情事，前後截然不同。本院審酌證人吳○○於偵訊及本院審理時均未提及警詢所為之陳述受不當外力干擾，且其等之警詢陳述離事發時較近，記憶最清晰，又當時被告未在場，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，依此可認證人於警詢之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，應可採為本案證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查檢察官、被告王建雄及其辯護人均對於本判決所引用其餘傳聞證據，同意作為證據（見本院二卷第17頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承通訊監察譯文的內容是其和證人吳○○討論交易愷他命事宜；曾於犯罪事實欄所示之時間與吳○○相約在其工作之傳播公司等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊只是幫吳○○向「肉丸」聯絡購買愷他命，伊沒有賣愷他命給吳○○云云。辯護人之辯護意旨另以：依通訊監察譯文所示，被告僅是幫助吳○○購買毒品，應僅為幫助施用毒品等語。經查：
（一）證人吳○○於101年3月16日警詢中先證稱：愷他命毒品是向一位綽號 白豬 購買，綽號白豬的電話是0000000000等語（見警卷第19至20頁）；於同年5月9日之警詢中證稱：被告就是綽號「白豬」的男子，還有另一個外號叫「 阿呆 」；伊於101年2月17日用0000000000門號與0000000000號之譯文內容，一三及五十，是指1萬3,000元，五十是指50克愷他命，伊要叫被告幫伊問愷他命的價格，這次有成交毒品，伊用13,500元跟被告購買50公克K他命；101年03月03日伊用0000000000門號與0000000000門號之譯文內容，『一萬五千五』是指50公克愷他命的價格，伊要跟他買50公克愷他命，這次有成交。伊跟被告大概有購買過3、4次愷他命毒品。伊知道被告不是專業在賣毒品，只是幫伊仲介，被告的毒品來源是叫「肉丸」的男子等語（見警卷第9至10頁）。於偵訊中先證稱：警詢伊跟被告買過3、4次毒品，被告的毒品來源是「肉丸」，伊沒有直接跟「肉丸」拿過毒品等語（見偵卷第16至18頁），又證稱：101年2月17日交易愷他命地點在被告上班的傳播公司裡面，當時只有伊跟被告在場，「肉丸」沒有在現場，當天也沒有看到「肉丸」。伊到1樓裡面時跟被告說要拿「褲子」，就把1萬3,000元就給他了，然後被告就上樓，2、3分鐘之後，被告下樓拿了一包愷他命給伊，閒聊一下後伊就走了。3月3日那一次，伊進去被告公司後就將1萬4,500元交給被告，被告就在樓梯間問「肉丸，你好了沒」，「肉丸」就走到樓梯間叫被告先上來一下，當時伊有看到「肉丸」，然後被告就跟著「肉丸」上樓去了，等了一下子被告就拿著愷他命下來了，「肉丸」沒有跟著下來，東西拿了之後伊就走了（見偵卷第39至40頁）。
（二）證人吳○○雖於本院審理時，翻異前詞改口證稱：2次買愷他命都是向「肉丸」買，錢都是交給「肉丸」，毒品也是「肉丸」交付的等語（見本院二卷第34至38頁）。惟查：
1.證人吳○○於歷次警詢、偵訊中，均證稱其係向被告購買第三級毒品愷他命，其前後供述亦大致相符，已如前述；而證人吳○○於警詢、偵查時係單獨應詢，被告並不在場，其直接面對警員、檢察官所為陳述較為坦然，較無可能為袒護被告，或懼於指證犯行，而為迴護被告之說詞。況被告與吳○○間並無何仇怨或金錢感情糾紛（見偵卷第17頁、本院二卷第16頁背面），足使證人吳○○設詞攀誣被告有販賣毒品之重罪犯行，並使證人吳○○自己罹於偽證罪責風險之可能。
2.吳○○於偵訊中已提及被告之毒品來源係「肉丸」，若其係直接自「肉丸」處取得毒品、被告並未涉及毒品或金錢之交付，大可直接向檢察官說明；吳弘彬捨此而不為，卻仍於相隔約1週的2次偵訊中分別具結證稱：「（你是否曾直接跟「肉丸」的人拿過？）沒有。我認得他但跟他不熟。」、「（為何不直接跟「肉丸」拿就好？）我們並不認識。」、「（當天你都沒有看到「肉丸」？）沒有。」、「（你跟「肉丸」有無講到話？）沒有。」、「（你為何沒有想要跟「肉丸」直接談價錢就好？）因為這種東西很敏感，沒有想說要跟「肉丸」談。」等語。
3.販賣毒品罪刑嚴峻，交易過程一般均會避免第三者加入，以免人多嘴雜、風聲外洩；證人吳○○復於本院審理中證稱：於別人買毒品時，是直接向賣毒品的人聯絡，講價錢、數量等語（見本院二卷第37頁背面）。惟如通訊監察譯文所示，本案2次毒品交易如毒品數量、金額等細節，均由被告與證人吳○○在電話中商量明確，且與最後實際交易內容完全符合，吳○○亦未要求被告提供「肉丸」之聯絡方式，足認吳○○主觀上係向被告購買毒品無訛。是被告之辯詞及證人吳○○於本院審理中之證述，非但與一般毒品交易情形有別，復與吳○○己身購買毒品之經驗不符，實難遽採。本件2次愷他命交易中，交付毒品及收取金錢之人，應為被告無誤。
（三）按現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。最高法院25年上字第2253號判例意旨可資參照。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為，最高法院100年度台上字第2701號判決同此意旨。辯護人之辯護意旨雖稱：被告與證人吳○○之通訊監察譯文中有：「吳弘彬：『就五十有沒有，一三有沒有，你還記不記得』，被告：『哭么，等一下捏』，吳○○：『沒關係阿！你現在幫我問看看呀』」、「被告：我幫你貼一千阿！不然你要怎麼辦，你不是沒有了』，吳○○：『你要支援我就對了，這個朋友就真的不錯了』」等內容，足認吳○○購買毒品之對象為「肉丸」，被告僅是幫忙吳○○購買毒品等語。惟依上開譯文所示，至多可認當證人吳○○向被告表示需要毒品時，被告須向他人調貨，被告另有毒品來源等情，而無法得出吳○○購買毒品對象並非被告之結論。縱被告交付與證人吳○○之愷他命來源確為「肉丸」，惟被告於警詢時供稱：「肉丸」是伊朋友，是伊公司同事（見警卷第6頁），證人吳○○於本院審理中則證稱：與被告不是很熟，只是知道被告這個人而已等語（見本院二卷第37頁背面），是被告與「肉丸」、吳○○間之交情孰深孰淺，已難逕論，自無從推認被告主觀上係為了幫助吳○○施用毒品而為前開行為。則被告既已為交付毒品、收取價金等屬販賣毒品構成要件之行為，則其等毒品之交易情形，顯與幫助施用毒品者之單純介紹藥頭、並不經手金錢、毒品之情形不同，應屬販賣毒品罪之正犯。故辯護人主張被告為單純幫助施用毒品，均與客觀事實不符，難以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。況證人吳弘彬證稱：與被告不是很熟，只是知道被告這個人等語，已如前述，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理，堪認被告上揭所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖而販賣第三級毒品愷他命，要無疑義。
三、是本院綜查前揭事證，被告2次販賣第三級毒品愷他命予證人吳○○之犯行，均堪認定，本案事證明確，自應依法論科。
五、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪。被告所犯上開販賣第三級毒品2罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為據，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告為圖私利販賣毒品，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生危害非輕，兼衡本案販賣之對象為1人，販賣第三級毒品愷他命次數為2次，販賣數量、金額非低；犯後否認犯行之犯後態度，與其之犯罪動機、目的、手段，被告於警詢中自稱教育程度為高中肆業、經濟狀況為勉持等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，藉資懲儆。至公訴人雖就被告2次犯行均具體求刑6年，然本院審酌上開各情，認被告處以主文所示之刑，已可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑略屬過重，併此敘明。
（二）沒收部分：
1.扣案之如附表編號5之物，為被告所有，供其犯本件販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。又上開物品均已扣案，自無同條項後段「全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之問題。至扣案之如附表編號6之物，雖亦為被告聯絡販毒所用之物，惟申登人為 賴月枝 ，而非被告所有，有遠傳資料查詢1紙附卷可憑（見本院一卷第18頁），爰不予宣告沒收，併此陳明。
2.按犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。是本件犯罪事實欄一①之未扣案之販賣第三級毒品之所得1萬3,000元、犯罪事實欄一②之未扣案之販賣第三級毒品之所得1萬4,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告該2次販賣第三級毒品罪項下諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3.按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度台上字第5391號、94年度台上字第5984號判決要旨參照）。扣案如附表編號1至3之物，經送驗結果，確分別含有第三級毒品一粒眠及愷他命成分，有正修科技大學超微量研究科技中心101年7月13日檢驗報告3份附卷可按（見本院一卷第44至47頁）。惟該等物品與附表編號4之行動電話，尚無證據足認與被告販賣第三級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林芝郁到庭執行職務。
中華民國101年12月19日
刑事第七庭審判長法官
法官法官如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬───┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────────┼───┤│1│一粒眠│2粒│├──┼────────────┼───┤│2│愷他命│1包│├──┼────────────┼───┤│3│電子磅秤│1個│├──┼────────────┼───┤│4│Sharp牌行動電話，SIM：09│1台│││00000000、IMEI：00000000││││0000000││├──┼────────────┼───┤│5│原插置門號0000000000SIM│1台│││卡之HTC牌行動電話，IMEI││││：000000000000000││├──┼────────────┼───┤│6│門號0000000000之SIM卡│1張│└──┴────────────┴───┘