臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第251號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第251號刑事裁定

裁判日期：民國98年04月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定98年度上訴字第251號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國九十八年二月二十五日所為第二審判決（九十八年度上訴字第二五一號），提起上訴，本院裁定如下：
主文原判決關於施用第二級毒品罪部分之上訴駁回。
理由
一、上訴意旨略以：本件被告所為是以第一級毒品海洛因摻入第二級毒品安非他命加入香菸點燃後吸食其煙霧，核被告係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品及同條第二項施用第二級毒品罪為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。綜上所述，原判決有違背法令之處，請求上級法院將原判決撤銷發回原法院更審，另為適法判決云云。
二、按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。又原審法院認為上訴，係法律上不應准許者，應以裁定駁回之，同法第三百八十四條亦定有明文。
三、經查：本件判決關於被告施用第二級毒品行為部分，係為毒品危害防制條例第十條第二項之罪，其最重本刑為三年以下有期徒刑，係合於上開條款之規定，不得上訴第三審法院，茲上訴人對本院所為之第二審判決，向第三審法院上訴，顯屬違背上開規定，自應予以駁回。至於上訴意旨辯稱：被告所為是以第一級毒品海洛因摻入第二級毒品安非他命加入香菸點燃後吸食其煙霧，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品及同條第二項施用第二級毒品罪為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷云云。惟查：被告先於九十六年五月二十二日上午七時許，在雲林縣斗六市○○路○○○號租屋處，以香煙摻入海洛因後點燃方式施用第一級毒品海洛因，復於同日上午七時三十分許，在上揭處所以玻璃瓶燒烤吸食煙霧方式施用第二級毒品安非他命等情，為被告於偵審時自承在卷（偵卷第五頁、原審卷第卅頁、第卅七至卅八頁），其施用方式、時間均不同，應認被告所犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，業經本院前開判決審明在案。從而被告主張施用一級毒品與二級毒品為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷云云，顯有誤解。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十四條前段，裁定如主文。
中華民國98年4月3日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官杭起鶴法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官廖文靜中華民國98年4月3日