臺灣桃園地方法院97年度訴字第403號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第403號刑事判決

裁判日期：民國97年08月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第403號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於桃園看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 被告甲○○選任辯護人 蔡明熙 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97度偵字第3091號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 ，扣案之第三級毒品愷他命拾柒包（驗前總毛重含包裝塑膠袋貳佰壹拾參點參玖公克，經取樣零點貳玖公克化驗，驗餘檢體粉末含塑膠袋毛重貳佰壹拾參點壹零公克，驗前總純質淨重約壹佰玖拾陸點肆壹公克）、分裝袋貳大包、電子磅秤壹台、0000000000號、0000000000號行動電話各壹具（內含SIM卡各壹張）均沒收，因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣柒佰元沒收。
乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案之第三級毒品愷他命拾柒包（驗前總毛重含包裝塑膠袋合計貳佰壹拾參點參玖公克，經取樣零點貳玖公克化驗，驗餘檢體粉末含塑膠袋毛重貳佰壹拾參點壹零公克，驗前總純質淨重約壹佰玖拾陸點肆壹公克）、分裝袋貳大包、電子磅秤壹台、0000000000號、0000000000號行動電話各壹具（內含SIM卡各壹張）均沒收，因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣柒佰元沒收。
事實
一、甲○○、乙○○均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於共同販賣第三級毒品愷他命之營利意圖及犯意聯絡，於民國97年1月間中旬某日在桃園縣中壢市大時鐘舞廳6樓，由乙○○向某姓名年籍不詳綽號「小天」之成年男子，以每公克新臺幣（下同）350元、總計約6萬元之價格，購得約2百餘克之愷他命，隨即將該等愷他命毒品藏置於乙○○位於中壢市○○路207之2號4樓之住處，對外則透過友人散佈消息，以甲○○之行動電話0000000000門號作為聯絡電話，欲對不特定人伺機販賣第三級毒品愷他命；嗣於同年月下旬某日晚間，甲○○、乙○○基於上開販賣第三級毒品之犯意聯絡，於買家丙○○以上開電話與甲○○聯絡時，由甲○○在電話中談妥以700元之價格販賣予丙○○愷他命1包（約1公克），並由乙○○前往中壢市魚市場附近某處將愷他命1包交予丙○○並收取700元。嗣於同年月27日晚間9時45分許，丙○○在同縣桃園市○○○街○○號旁停車場內因持有愷他命1小包為警臨檢查獲，經向警供稱愷他命之來源為甲○○、乙○○後，乙○○於同年月28日凌晨零時30分許，在同縣中壢市○○路與中華二路路口為警循線查獲，並扣得愷他命16包（14包置放在鐵盒內、2包置放在七星牌香煙盒內），並由乙○○帶同警方前往其住處搜索，於同日凌晨1時45分許在上開住處查獲甲○○，並在該址扣得愷他命1大包，合計扣得愷他命17包（驗前總毛重含包裝塑膠袋213.39公克，驗餘含塑膠袋毛重213.10公克，驗前總純質淨重約196.41公克）、乙○○所有之分裝袋2大包、電子磅秤1台、0000000000門號之行動電話1具（含SI
M卡1張），及甲○○所有之0000000000門號之行動電話1具（含SIM卡1張）等物。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條定有明文。
關於證人丙○○於警詢中所為之供述，係被告乙○○、甲○○以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人丙○○於警詢中之供述並非非法取得，且其業於本院審理中具結作證，經被告及辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人丙○○之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明其犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之1、第159條之2亦有明文可參。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人丙○○在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參（見偵卷第185頁），此部分亦未經檢察官、被告及辯護人就其證據能力表示異議，復未據被告、辯護人就前開證人丙○○之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以證人丙○○於偵查中之證述採為本件證據。
三、按，最高法院93年度台上字第3533號判決要旨以：「刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第15
9條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一」。經查：本案被告、辯護人、檢察官於言詞辯論終結前，均未就除上開證人丙○○之警詢證述以外所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○於本院準備程序至審理時均坦承於97年1月下旬間某日以每包（約1公克）700元之代價，販賣予丙○○愷他命1包之犯行不諱，惟矢口否認係與甲○○共同販賣愷他命之事，辯稱僅向甲○○借用電話與丙○○聯絡而已。此部分被告自承販賣第三級毒品之自白，核與證人丙○○自偵訊至本院審理時所證述，當時確由被告乙○○出面至中壢市魚市場附近與其交易毒品愷他命，交易價格為1包700元等情相符，並據證人丙○○當庭指認無誤（詳本院訴字卷第
278頁至280頁），並有扣案之愷他命毒品合計17包（驗前總毛重含包裝塑膠袋213.39公克）、分裝袋2大包、電子磅秤1台等物扣案可稽。被告乙○○並坦承上開扣得毒品乃販售所餘，分裝袋及電子磅秤均為販賣毒品秤重、分裝所用之物等情不諱。上開扣案毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經抽樣鑑定0.29公克，確認扣案之17包物品（桃園縣政府警察局桃園分局移送報告及扣押物品清單誤將其中4包認係安非他命）均含愷他命成分，驗前總毛重213.39公克，純度約98%，推估驗前總純質淨重約196.41公克。是應認被告乙○○之上開任意性之自白，核與事實相符，事證明確，其販賣第三級毒品之犯行，堪予認定。
二、訊據被告甲○○則矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊確實持用0000000000號行動電話門號，丙○○撥打他的電話要找「 阿建 」，但伊並非綽號「 建建 」或「阿建」之人，乙○○才是「建建」，就告訴丙○○「乙○○不在」，後來伊找到乙○○告訴他，乙○○即向其借用電話回撥；伊僅是單純借用電話，並無從事販賣第三級毒品之行為云云。
經查：
㈠綽號「建建」或「阿建」之人確屬甲○○：
⒈雖證人丙○○於本院審理時，初始證稱：與其電話中洽談購
買毒品之人「建建」，即被告乙○○，亦為與其面交之人；並且不認識甲○○云云，惟嗣則陳稱：不能確定電話中與其聯絡之「建建」與面交時之對象為同一人（見本院卷第279頁）。後經檢察官於詰問時提示被告甲○○曾於警詢時供稱認識丙○○三、四年，證人丙○○始則證稱認識也見過被告甲○○，至於其撥打電話以購買毒品之對象就是甲○○，表示警詢時以照片指認甲○○即為撥打購買毒品電話之對象（見本院卷第282頁），惟仍聲稱係透過甲○○向乙○○購買毒品云云。由此可見證人丙○○於本院審理時作證之初顯有迴護甲○○，而隱匿認識甲○○之事實；且其先稱就是向所撥電話之人購買毒品，後又稱係透過甲○○向乙○○購買一節（見同卷第282頁），則前後矛盾，亦有可疑。
⒉證人丙○○雖為上開迴護甲○○之詞，惟嗣則明確供稱：甲
○○是伊到警局時才知道其名字，之前只知道甲○○叫「建建」，伊都叫甲○○「建建」等語明確（見同上卷第285頁），並於詢問其平常如何稱呼乙○○時，答稱：我沒有稱呼過他，也不知道他的綽號（見同上卷第288頁）。且被告乙○○於本院審理時轉換為證人結證稱自己綽號是「建建」或「阿建」云云，此與證人丙○○所稱甲○○始為「建建」一節，顯然不符，況被告乙○○於警詢時提供「阿鳥」之綽號予警方，亦為其坦承有此綽號（見同上卷313頁），更證乙○○之綽號顯非「建建」或「阿建」。
⒊本院又當庭勘驗證人丙○○之行動電話通訊錄，勘驗結果顯
現：其中名為「建建」之聯絡人號碼為0000000000，名為「建」之聯絡人號碼為0000000000，及名為「 翁偉均 」之0000000000號；其中並無名為「乙○○」相關之聯絡人，亦無出現被告乙○○所自承使用之行動電話門號0000000000。然查，號碼0000000000、0000000000兩支行動電話門號均為被告甲○○所坦承持用（勘驗結果見同上卷第280、293頁，被告乙○○自承使用門號部分見273頁，被告甲○○自承使用門號部分見289、290頁）。
⒋由證人丙○○所證述撥打0000000000號門號尋找「建建」之
人購毒，而伊以前都稱甲○○為「建建」；丙○○之行動電話通訊錄中「建建」及「建」之聯絡人門號均為甲○○所自承之持用之行動電話號碼，且並無乙○○之聯絡人資料；乙○○於警詢中所自承之綽號則為「阿鳥」，並非「建建」或「阿建」。綜上各節，應認被告甲○○實為綽號「建建」或「阿建」之人無誤。
㈡與丙○○以行動電話聯絡販賣毒品事宜之人為甲○○：
⒈雖證人丙○○於本院審理時證述：「印象中打建建之000000
0000之電話，接的人不只一個，但聲音不同的人談的都是交易毒品的事情，當時接電話的人是否甲○○我不知道。（檢察官問：為何你會在警詢時指認甲○○就是賣毒品給你的人？）因為警察就是要我講很肯定的答案，至於電話主人跟出來交貨的人是何關係我不清楚。當時我認為甲○○是電話的主人，所以我認為他們是一夥的。因為我與甲○○不是很熟的朋友，電話中認不出聲音，所以無法確認甲○○有無與我通聯過。」等語云云（詳本院卷第282至283頁）。然查：
證人丙○○於偵查中明確指稱：伊為警查獲之愷他命是跟一位叫「阿建」的人買的；伊跟「阿建」買愷他命時，錢不是交給「阿建」，而是他朋友下來，我不知道他朋友的名字，聯絡我是跟「阿建」聯絡，（經提示甲○○照片）這人就是阿建，（提示乙○○照片）這人是阿建的朋友，就是拿愷他命給我的人，伊都是以電話與阿建聯絡，伊知道打電話過去應接的人是阿建，而不是拿愷他命給伊的人接的，是因為電話是阿建的，且兩個人的聲音不同，伊可以分的出來，伊本來就認識阿建等語綦詳（見偵卷第183至184頁），核與其警詢時所述販賣愷他命予伊之人為甲○○一節相符（見偵卷第30、33頁），又於警詢時以照片指認甲○○，並親自繕寫「此人曾經販賣愷他命給我無誤」等字句並簽名蓋章（見偵卷第74頁）。而證人丙○○於本院審理時對被告甲○○多有迴護，已如前述；此部分又於本院審理時證稱不知接電話之人是否甲○○云云，且對於究竟接電話與外出之人是否同一表示不能確定，亦與其偵訊時所證述對於乙○○、甲○○二人聲音可明確辨識，知道接電話之人就是甲○○，甲○○即「阿建」等節，顯有矛盾，參酌前開已認定之對於「建建」之人即屬甲○○之事實，且丙○○自承不認識乙○○，不知其綽號等情，應認證人丙○○於本院審理之證述，仍有偏袒甲○○而欲為其脫罪之情形，不足採信，應以其偵訊時所述較堪採信。
⒉又證人丙○○又證稱：友人給伊0000000000這支電話，說要
買毒品就可以打這支電話，且伊打電話過去談的都是交易毒品的事情，對方從來沒有說「沒有在賣毒品」，打0000000000及0000000000這兩支電話都可以找得到人買毒品，而伊再打電話過去的時候就說「我丙○○或阿逸」，而稱呼對方就直接叫「建建」；如果對方說是「建建」，就直接跟「建建」談，如果沒有回答是「建建」，就直接跟對方談等語明確（詳本院卷第283、284、286、287頁）。由此可徵，丙○○若需購買愷他命，撥打該支甲○○所持用之電話0000000000即可如願，即便如證人丙○○所述，接電話交易毒品之人不只一人，然無論接電話之人是否「建建」（甲○○），均可向對方商討購買毒品等情無訛，是該電話即便由乙○○、甲○○輪流接聽，購毒者均可向其任何一人商討買毒之事，是堪認被告甲○○與乙○○間亦有販賣第三級毒品之犯意聯絡明確。
⒊觀諸本院調閱之丙○○持用之0000000000門號行動電話於97
年1月之通聯紀錄，未見該門號有與乙○○持用之0000000000門號聯絡之紀錄，僅有與甲○○持用之0000000000聯絡之多通紀錄（見本院卷第50頁）。由此，亦難認被告乙○○所證稱丙○○均撥打其0000000000之門號與其聯絡購毒之情節可採。且被告乙○○雖自稱係因0000000000門號使用易付卡，而易付卡之金額用罄，只能接聽不能撥打，而向甲○○借用其0000000000之門號回撥丙○○云云，亦屬虛捏，蓋：查甲○○所持有之0000000000電話通聯紀錄中，於1月27日凌晨5時許，尚有乙○○持用之0000000000門號撥打進入之記錄（見本院卷253頁），此與被告乙○○所供稱其易付卡門號於1月下旬間與丙○○交易毒品時，只能接聽不能撥打之情節顯然迥異；又被告甲○○所稱被告乙○○向其借用手機之原因係因乙○○覺得易付卡之通話費率太貴，扣錢扣很兇之故（見本院卷第319頁），顯與被告乙○○所稱因未繳錢之因有所不符；況，以我國常見之販毒犯罪型態而言，販毒者多以行動電話與買家聯絡，線上約定交易內容、時間、地點後，始進行面交，是行動電話通訊之易於接收性實屬重要，然被告乙○○願花費6萬餘元購買愷他命進貨，卻不願購買數百元之易付卡以保持通聯暢通，竟自陷行動通訊功能半癱瘓之地步，以此情狀，欲獨力順利進行毒品販賣，孰人能信？⒋至被告乙○○於偵查中自稱：丙○○打電話來購買毒品時，
是打到甲○○之手機，是由伊接聽（見偵卷第180頁），姑不論其自稱甲○○之兩支手機均非其隨身攜帶（見本院卷第
316頁），與販毒常情不符，其與被告甲○○於本院所辯：「丙○○打我電話說要找阿建，我說他沒有在這邊，我就去找乙○○，要乙○○用我的電話回撥」（見本院第290頁）一節，亦顯有出入。足認被告乙○○所述顯欲迴護甲○○，助其脫罪，而不可採。
⒌觀諸被告甲○○於警詢時所供稱：「丙○○有打電話給我，
但我向他說我沒有在賣毒品」，且稱丙○○都有打0000000000之電話與伊聯絡（詳偵卷第20頁）；核與其本院審理時稱丙○○係打上開手機均係找乙○○一節不符，更證丙○○確實有打電話予甲○○詢問有無販賣毒品之情屬實。
㈢綜上所述，應認被告乙○○與證人丙○○於本院審理時之證
述均顯為迴護被告甲○○之詞，不足採信；被告甲○○之綽號「建建」或「阿建」，且確實與丙○○以0000000000電話聯絡，在電話中確認販賣毒品愷他命細節後，由乙○○下樓與丙○○交易等情，事證明確，應堪認定，被告甲○○前揭辯解，前後矛盾，與乙○○所述互有出入，尚不足採，亦有扣案之毒品、物品可憑（同前所述），是被告甲○○部份犯行，亦事證明確，自應依法論科。
三、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。再按，刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高法院88年度台上字第2398號、91年度台上字第1143號、93年度台上字第6309號判決要旨參照）。查被告乙○○自承於97年1月間向綽號「小天」之人購得本件扣案之愷他命，目的就是要用來販賣營利，且賣予丙○○即屬買入後第一次之販出（見本院第326頁），依上開說明，本件被告等意圖營利販入愷他命後，第一次加以販出之行為，應認係基於單一販賣第三級毒品犯意之接續行為，應論以販賣第三級毒品之實質一罪。本件被告乙○○、甲○○所為販賣愷他命之行為，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告二人就販賣第三級毒品之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告二人年富力強，不思正當工作謀生，卻販賣第三級毒品牟利，不僅戕害國人健康，且危害社會治安至鉅；被告乙○○雖坦承犯行，惟曲意迴護被告甲○○；被告甲○○居販賣毒品時洽商販毒內容之主要地位，犯後猶飾詞圖避，否認犯行，顯無悔意，本均應重懲，惟念其等僅販售愷他命1次，數量亦非鉅大，及公訴蒞庭檢察官具體求刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲戒。
四、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決要旨參照）。本件扣案之第三級毒品愷他命17包（驗前總毛重含包裝塑膠袋213.39公克，經取樣0.29公克化驗，驗餘檢體粉末含塑膠袋毛重213.10公克驗前總純質淨重約196.41公克）、業經鑑定如前，並有內政部警政署刑事警察局鑑定書一紙在卷可稽，屬違禁物，連同無法完全析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。又扣案之乙○○所有之0000000000門號之行動電話1具（含SIM卡1張）、甲○○所有之0000000000門號之行動電話1具（含SIM卡1張）、分裝袋2大包、電子磅秤1個，分屬被告乙○○、甲○○所有，業據被告等均供述在卷，且係供販賣第三級毒品愷他命所用之物，併依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。至扣案之被告二人販賣第三級毒品犯罪所得之財物700元，應依同條例第19條第1項前段之規定諭知沒收。前開販賣第三級毒品犯罪所得之財物既已扣案，即無全部或一部不能沒收之情形，自無庸併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至警方查獲被告乙○○時，尚扣得5300元（扣除販賣第三級毒品所得之700元，尚餘5300元），並無證據足認與本件販賣第三級毒品之犯行有何關連，爰不另行沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱文中到庭執行職務。
中華民國97年8月26日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官陳月雯法官楊晴翔如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
本件正本證明與原本無異。
書記官范升福中華民國97年8月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。